镇江市兴润贵府餐饮娱乐有限公司与江苏立信建设工程造价咨询有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏11民终1117号

上诉人（原审原告）：镇江市兴润贵府餐饮娱乐有限公司，住所地江苏省镇江市镇扬路9号。

法定代表人：严兴贵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨坤伟，江苏金景律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏立信建设工程造价咨询有限公司，住所地江苏省镇江市南府巷2号。

法定代表人：陈慧珍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程美瑛，江苏君业律师事务所律师。

上诉人镇江市兴润贵府餐饮娱乐有限公司（以下简称镇江兴润贵府公司）因与被上诉人江苏立信建设工程造价咨询有限公司（以下简称江苏立信公司）侵权责任纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院（2017）苏1102民初2459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

镇江兴润贵府公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持镇江兴润贵府公司的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.江苏立信公司的鉴定存在过错；2.因江苏立信公司的过错客观造成案件审理时间迟延，造成镇江兴润贵府公司利息损失，依据我国侵权责任法第六条的规定，江苏立信公司应当承担侵权责任。

江苏立信公司辩称：1.镇江兴润贵府公司主张的利息本身是因为镇江兴润贵府公司迟延支付而产生，且该款一直由镇江兴润贵府公司实际占有和使用，该款产生的孳息和受益亦由镇江兴润贵府公司实际享有；2.镇江兴润贵府公司在法院作出生效判决的情况下仍未全部履行债务，从而无法得出如果江苏立信公司出具的鉴定报告合法的情况下镇江兴润贵府公司会按照生效法律文书确定的履行期限及时付款的结论；3.镇江兴润贵府公司的起诉已经超过法定的诉讼时效期间。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。

镇江兴润贵府公司向一审法院起诉请求：判决江苏立信公司赔偿镇江兴润贵府公司损失497734.6元。

一审法院认定事实：2011年11月14日，江苏镇江安装集团有限公司（以下简称镇江安装集团）对镇江兴润贵府公司向一审法院提起诉讼，要求镇江兴润贵府公司支付工程款4179943.85元及利息。2012年3月16日，一审法院作出（2011）京民初字第2588号民事判决，判决：一、镇江兴润贵府公司给付镇江安装集团4179943.85元；二、镇江兴润贵府公司给付镇江安装集团逾期付款利息1497013.10元（计算至2012年3月16日）；三、镇江安装集团给付镇江兴润贵府公司餐费357742元；四、上述三项冲抵后，镇江兴润贵府公司于本判决生效后十日内合计给付镇江安装集团5319214.95元。判决后，镇江兴润贵府公司不服，提起上诉。2012年8月2日，镇江市中级人民法院以事实不清为由，将该案发回重审。重新审理过程中，镇江兴润贵府公司向一审法院申请对镇江安装集团承建的工程进行司法鉴定，一审法院委托江苏立信公司进行鉴定，该公司出具鉴定意见书，认定镇江安装集团承建的工程审核价为5701634.73元。2013年8月7日，一审法院作出（2012）京民初字第1898号民事判决，判决：一、镇江兴润贵府公司于判决生效后十日内给付镇江安装集团尚欠工程款2533892.73元；二、镇江兴润贵府公司于判决生效后十日内给付镇江安装集团工程款利息（以2533892.73元为基数，以中国人民银行颁布的同期同类银行贷款基准利率的双倍为标准，自2009年9月26日至生效判决确定的付款日）。宣判后，镇江兴润贵府公司对判决不服，提起上诉。二审审理过程中，镇江兴润贵府公司认为江苏立信公司的鉴定人员沈良生不具备鉴定资质，鉴定报告不应采信，二审法院对该意见予以采纳，一审法院依据镇江兴润贵府公司的申请重新委托江苏友诚工程咨询有限公司（以下简称江苏友诚公司）对案涉工程造价进行鉴定，该公司出具鉴定意见书，认定涉案工程造价为5447066.66元。2015年9月24日，镇江市中级人民法院作出（2013）镇民终字第1246号民事判决，判决：一、镇江兴润贵府公司于判决生效后十日内给付镇江安装集团尚欠工程款2288434.89元及利息（自2009年9月26日起至本判决确定的付款日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率双倍计算）；二、驳回镇江安装集团的其他诉讼请求。二审宣判后，镇江兴润贵府公司仍然不服，向江苏省高级人民法院申请再审，2017年3月28日，该院作出（2016）苏民申2256号民事裁定，驳回镇江兴润贵府公司的再审申请。

一审法院（2012）京民初字第1898号民事判决、镇江市中级人民法院（2013）镇民终字第1246号民事判决均确认如下事实：2007年4月6日前，镇江安装集团（乙方）、镇江兴润贵府公司（甲方）签订工程承包合同一份，约定镇江安装集团承接镇江兴润贵府公司室内约6500平方米的给排水、动力及照明干线安装工程，约定工程总价约240万元（详见方报价清单及编制说明），其他不包括的工程内容，待方案确定后，乙方另外报价，甲方确认后并入合同总价；合同签订后7日内给付乙方6万元，其余款项待竣工验收合格后按审计价一年内付清，逾期不能支付的，利息按照银行同期贷款利息双倍支付；2006年3月27日签订的关于空调、消防、喷淋、火灾报警系统合同内容一并审计决算；乙方需在工程竣工交验后一个月内提交工程结算书、竣工图及交齐全部资料，结算价款由审计部门审计后确认，时间为乙方交齐全部资料后一个月内完成。

一审审理中，江苏立信公司称其出具的苏立新基（2013）第13号工程造价咨询报告书中项目负责人蔡凌具有安装工程的鉴定资质，专业咨询员沈良生仅具备装饰工程的鉴定资质，不具备安装工程的鉴定资质。

另查明，（2013）镇民终字第1246号民事判决生效后，镇江安装集团向一审法院申请执行，执行过程中，双方达成执行和解协议，协议确定的给付内容镇江兴润贵府公司尚未履行完毕。

一审法院认为，关于镇江兴润贵府公司诉讼主体是否适格的问题。一审法院（2012）京民初字第1898号民事案件审理过程中，镇江兴润贵府公司向一审法院申请对镇江安装集团承建的工程造价进行司法鉴定，一审法院委托江苏立信公司进行鉴定。委托人是一审法院，受托人是江苏立信公司，一审法院与江苏立信公司之间成立委托合同的民事法律关系。一审法院委托江苏立信公司进行鉴定是基于镇江兴润贵府公司的申请，是在诉讼中行使司法权的表现，江苏立信公司的鉴定方法是否科学、鉴定程序是否合法、鉴定结果是否客观公允，直接关系到案件当事人的财产利益，故镇江兴润贵府公司有权以侵权责任为由提起诉讼。

关于江苏立信公司是否存在侵权行为的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，一般侵权行为的成立需具备主观过错、加害行为、损害后果及加害行为与损害后果间因果关系四个构成要件。本案中，江苏立信公司出具鉴定报告书的鉴定人员沈良生不具备安装工程的鉴定资质，江苏立信公司委派该人员进行鉴定具有过错，该无效鉴定客观上也造成了案件审理时间上一定程度的迟延，但该过错行为是否给镇江兴润贵府公司造成损失是江苏立信公司应否承担赔偿责任的关键。镇江兴润贵府公司认为其损失为一审法院委托江苏立信公司鉴定之日（2013年3月10日）起至二审判决（2015年9月24日）之日止，按照银行同时期一年期贷款基准利率双倍的利息。一审法院认为，镇江兴润贵府公司不存在上述应予保护的损失，理由如下：1.一、二审法院判决镇江兴润贵府公司按照银行基准利率双倍标准向镇江安装集团支付利息是根据双方工程承包合同的约定，在镇江兴润贵府公司逾期向镇江安装集团支付工程款的情况下，按照合同约定应支付双倍利息，双倍利息的损失并非是由江苏立信公司的鉴定造成。2.（2013）镇民终字第1246号民事判决生效后，镇江兴润贵府公司在判决确定的期限内未履行生效判决，且至今仍未全部履行。同时，其向江苏省高级人民法院申请再审，说明其对生效判决确定的内容亦不服从，无法得出如果江苏立信公司出具的鉴定报告合法的情况下，镇江兴润贵府公司会按照生效法律文书确定的履行期限及时付款的结论。3.镇江兴润贵府公司对镇江安装集团负有到期债务，其未履行，应支付的款项现由镇江兴润贵府公司实际占有和使用，款项产生的孳息和收益亦由镇江兴润贵府公司实际享有，向镇江安装集团支付利息是镇江兴润贵府公司享有上述收益的应有之义，其要求江苏立信公司承担该项费用无法律依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回镇江兴润贵府公司的诉讼请求。

二审中，镇江兴润贵府公司提交镇江安装集团、镇江兴润贵府公司与严兴贵于2016年3月23日签订的执行合同协议，拟证明镇江兴润贵府公司按照双倍利率给付了截止到2015年9月24日的利息。江苏立信公司质证认为，对真实性无异议，但与本案无关，根据镇江兴润贵府公司与镇江安装集团的合同约定，镇江兴润贵府公司早在2008年9月25日就应当执行和解协议上的金额。

本院经审理查明，江苏立信公司已经将本案所涉工程造价鉴定所收取的鉴定费全额退还镇江兴润贵府公司。以上事实，有当事人陈述予以证实。

除上述事实外，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，江苏立信公司受法院委托进行工程造价司法鉴定，其应委派具有相应鉴定资质的鉴定人员开展鉴定工作。但江苏立信公司委派鉴定的人员不具有相应的鉴定资质，以致该公司出具的鉴定意见因缺乏合法性基础未被法院采纳，并在客观上造成案件审理时间延长，可以认定因江苏立信公司对此具有过错。

镇江兴润贵府公司认为其损失是欠付工程款的利息。江苏立信公司认为该工程款一直由镇江兴润贵府公司占有并享有相应受益，该利息损失不存在。本院认为，镇江兴润贵府公司欠付工程款虽然需支付利息，但镇江兴润贵府公司在未支付该欠付工程款期间占有该资金，在客观上享有该资金的受益，且镇江兴润贵府公司亦未能提供证据证实其实际损失高于其应承担的利息给付责任，在江苏立信公司已经全额退还鉴定费的情况下，镇江兴润贵府公司再主张其应承担的未付工程款利息应由江苏立信公司，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，镇江兴润贵府公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8767元，由镇江兴润贵府公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　戴晓东

审判员　　朱宝华

审判员　　丁奕帆

二〇一八年六月十九日

书记员　　韦　伟