某某、广西建工集团第二安装建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤20民终8478号 上诉人（原审原告）：***，男，1964年6月1日出生，汉族，住湖南省宁远县。 委托诉讼代理人：***，广东椎轮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团第二安装建设有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市晨华路3号，统一社会信用代码91450200198601361X。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中山市第五建筑工程有限公司，住所地广东省中山市东区康华东路23号明远大厦第七层，统一社会信用代码91442000282097399R。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广东登鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东登鼎律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司（以下简称广西建工公司）、中山市第五建筑工程有限公司（以下简称中山五建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2021）粤2071民初8158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：一审事实认定不清，适用法律错误。一、认定***与广西建工公司签订的《迪兴花园一期B区项目工程单项钢筋工程施工合同》为无效合同错误。2016年2月5日***与广西建工公司签订了《迪兴花园一期B区项目单项钢筋工程施工合同》，合同履行地在火炬开发区中山六路，该合同事实上是由中山五建公司履行的，而且是事实上的劳务合同。合同刚开始约定承包单价建筑面积45元每平方米，但中山五建公司说是写成承包单价建筑面积44元每平方米，另加奖励建筑面积1元每平方米。***纯粹做的是人工，而且结算也是以广西建工公司的钢筋班组的名义领取的，因此是广西建工公司内部的劳务分包合同。二、一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，认为***没有取得建筑施工资质为无效合同，并没有就单项钢筋工程施工需要什么资质进行释明，广西建工公司和中山五建公司也没有说明单项钢筋施工需要什么资质。故适用法律错误。***与广西建工公司之间签订的是劳务合同，合同成立后有效，依法受法律保护。三、广西建工公司是格式合同的提供方，即使被认定无效，根据民法典第793条和第498条、第500条的规定，案涉工程已验收合格，也应当按合同约定支付***相应款项，而奖金是合同的重要组成部分。四、所谓奖金是劳动者提供超额劳动所支付的报酬，是实现按劳分配的一种补充形式，结合***一直是以矼工班的名义领取报酬，因此本案合同就是劳务合同，奖金就是劳动报酬，应当发放。五、借用广西建工公司的名义与***签订合同，中山五建公司拒绝承担给付合同欠款义务时，广西建工公司理应承担合同责任，并自起诉之日按全国银行间同业拆借利率计付利息直至中山五建公司还清借款本息之日止。广西建工公司作为合同相对人，理应对此承担连带清偿责任。***于二审询问期间增加以下补充意见：一审判决认为***作为个人没有施工资质，但一审判决并未对此进行释明，参与钢筋施工需要什么资质，所以认定***没有施工资质，认定本案合同为无效合同没有法律依据。***的工作是人工工作，没有任何依据需要资质才可以进行。 广西建工公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的上诉请求。 中山五建公司辩称：一、***的上诉请求没有事实及法律依据。一审判决认定***与广西建工公司的合同为无效合同，是有事实及法律依据的。本案为建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同需要法律规定的资质，没有资质，其签订的合同就是无效的合同。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决无需释明，法律明确规定涉及建筑类的施工合同需要资质，***没有资质，一审判决认定合同无效，符合法律规定。二、退一步说，即便认定合同有效，***主张的奖励金也不符合合同约定的付款条件，不应当支付奖励金。一审时***明确确认工期延误。根据合同约定，工期延误无须支付奖励金。 ***于2021年3月9日向一审法院起诉请求：1.中山五建公司支付合同款奖励每平方米1元，建筑面积为66311.59平方米，计奖金66311.59元；2.中山五建公司支付***自起诉之日至还清本息之日的利息（以66331.59元为本金，按全国银行间同业拆借同期贷款市场LPR年利率4.20%计算）；3.广西建工公司对中山五建公司前述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：1.2015年2月5日，中山市迪兴房地产开发有限公司（以下简称迪兴公司）与广西建工公司签订《广东省建设工程标准施工合同》1份，主要约定，迪兴公司将其位于中山市火炬开发区中山××路××花园××期××幢××工程发包给广西建工公司施工建设。2016年2月3日，广西建工公司与***签订《迪兴花园一期Ｂ区项目工程单项钢筋工程施工合同》1份，主要约定，广西建工公司将其承包的上述工程中的混凝土施工工程分包给***进行施工；合同第四条第1款约定，工程款按建筑面积结算，承包单价按建筑面积每平方米44元计算，工期、质量达到工程要求，按建筑面积每平方米奖励1元。合同签订后，***进场施工完毕，广西建工公司对工程进行了验收和结算，2019年1月6日，双方签署《工程结算单》1份，确认工程款合计3046241.76元。双方确认已经将工程款支付完毕；双方还确认，***施工的实际面积为66311.5平方米；***认为，按照合同约定广西建工公司应当向其支付工程奖励金66311.59元，遂向一审法院起诉，提出前述诉求。 2.***主张，案涉《广东省建设工程标准施工合同》的签订主体分别是迪兴公司和广西建工公司，但事实上工程是中山五建公司总承包，中山五建公司借用广西建工公司资质承包了案涉工程，***一直是与中山五建公司进行结算，中山五建公司挂靠广西建工公司承包工程，应当对案涉债务承担责任。中山五建公司、广西建工公司共同陈述称，实际上是中山五建公司下属班组与广西建工公司有合作关系，广西建工公司与中山五建公司之间未签订挂靠合同，没有挂靠关系；中山五建公司与迪兴公司之间也没有合同关系。 一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。双方对于签订施工合同以及工程施工完成后已经进行了验收结算，双方确认施工面积为66311.59平方米等事实无争议，一审法院依法予以认定。双方争议的焦点问题有：***能否依照合同约定取得奖励款66311.59元及利息。一审法院对上述争议焦点问题作如下分析论证： 案涉《迪兴花园一期B区项目工程单项钢筋工程施工合同》由中山五建公司与***签订，***作为个人没有施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”故此，一审法院认定广西建工公司与***签订的《迪兴花园一期B区项目工程单项钢筋工程施工合同》为无效合同。上述施工合同认定为无效之后产生如下法律后果：广西建工公司、***因合同取得的财产应当互相返还，签订合同的过程中存在过错的应当赔偿合同相对方的损失。***所付出的劳务、材料等成本已经物化到工程之中，广西建工公司应当折价予以返还。因工程已施工完毕并验收结算，双方确认工程施工面积为66311.59平方米并签署了《工程结算单》确认工程款总计3046241.76元，广西建工公司应参照《工程结算单》向***折价返还工程价款，但仅限于工程实际价值。至于***主张的每平方米1元的奖励款，合同明确载明该奖励款不属于工程款，双方在进行结算时，也未将奖励款纳入到工程款结算中去，显然该奖励款并非工程款组成的一部分，而是作为广西建工公司承诺如***按质按量完成工程的条件下支付的奖励金，是工程价款之外的额外利润。在合同无效的情况下，法律所保护的是双方因履行合同而投入的成本，工程款之外的额外利润不在法律保护的范围之内，***据无效合同之约定，诉请判令广西建工公司支付奖励金，缺乏法律依据，一审法院不予支持。因一审法院对***的上述诉求不予支持，故此对于***向中山五建公司提出的诉讼请求同样不予支持。 综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费1458元（***已预交），由***负担。 二审中，当事人均没有提交新证据。 一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。 本院另查明：1.2016年2月3日，广西建工公司（甲方）与***（乙方）签订《迪兴花园一期B区项目工程单项钢筋工程施工合同》，约定：承包人承包范围1.迪兴花园一期B区5－8幢及地下车库单项钢筋工程，乙方负责承包建筑施工图中所有的钢筋制作、安装、焊接止水钢板，包括设计修改、增加、工程及图纸会审记录会议纪要等所含的全部钢筋工程，不包含化粪池。负责施工现场**通直筋及其它焊接，负责塔吊基础钢筋制安。包括编制钢筋下料单，开料制作成型，分规格部位整齐堆放钢筋制做、安装。钢筋加工场的场地平整、铺石粉、过地面水泥砂浆、打通周边排水沟。负责后浇带与档土墙上的止水钢板安装。2.乙方负责钢筋调直机、弯切机、截断机、切割机、焊机等钢筋机械，并负担其维修费用。乙方负责扎线、焊条（必须有合格证书），并配备焊工（焊工必须有上岗证），及运送钢筋的斗车等各种施工必备的小型机具和辅材，负责钢筋试拉的下料取样，钢筋焊接试验的电弧烧焊；负责柱、梁、板、承台、底板保护层合格的各种规格的成品垫块，并在浇捣砼前放置固定号垫块；乙方负责出下料单，成品到场后负责卸车；承台、柱砼捣完后，必须马上派人复核柱铁是否有偏位，及时做调整。负责预制板上的钢筋制作和焊接，预埋件焊接安装。负责钢筋的二次搬运。 2.一审法院于2021年5月19日对本案进行开庭审理，庭审期间，一审法院对案涉合同的性质以及***是否具备相应施工资质的事实进行调查，并在法庭辩论阶段将案涉合同的效力问题作为争议焦点要求各方当事人充分发表辩论意见。 本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点有二，一系案涉合同的效力问题，二系***要求依照合同约定取得奖励款66311.59元及利息的主张能否成立。 关于焦点一。***主张其于2016年2月3日与广西建工公司签订的《迪兴花园一期B区项目工程单项钢筋工程施工合同》实为劳务分包合同，故该合同合法有效。广西建工公司与中山五建公司则认为该合同属于建设工程施工合同，***不具备相应施工资质，故该合同无效。对此，本院经分析认为，劳务分包合同是指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包方将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业时双方签订的合同。建设工程施工合同是工程建设单位与施工单位，也就是发包方与承包方以完成商定的建设工程为目的，明确双方相互权利义务的协议。劳务分包既不是转包，也不是一般分包。在劳务分包中，分包商仅提供劳务，而材料、机具及技术管理等工作仍由总包单位负责，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。劳务分包纯粹属于劳动力的使用，其他一切施工技术、物质等均完全由总包单位进行负责，劳务分包是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算的，是纯粹的工费。具体到本案中，首先，***与广西建工公司签订的案涉施工合同约定***负责承包迪兴花园一期B区项目工程单项钢筋工程的施工，虽然施工的钢筋材料由广西建工公司提供，但机具及技术管理等工作均由***负责完成。即根据该合同约定，***提供的并不仅仅是劳务，而是包含提供施工过程中所需的机器设备设施以及技术管理等，该合同是以完成商定的建设工程（单项钢筋工程）为目的。其次，不管是从该合同的约定还是从2019年1月6日的工程结算单来看，双方均是按照承包单价（44元/平方米）×建筑面积的方式进行结算，这种结算方式属于建设工程合同中常见的结算方式。亦即双方的结算也并不是按照工日的单价和工日的总数量进行费用结算的。故综合上述分析，***与广西建工公司于2016年2月3日签订的《迪兴花园一期B区项目工程单项钢筋工程施工合同》是以约定完成商定的建设工程为目的，符合建设工程施工合同的特征，一审认定该合同属于建设工程分包合同并无不妥。***主张该合同为劳务分包合同，理据不足，本院对其该主张不予支持。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”，以及第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，从上述法律规定可知，承包建筑工程的企业从事建筑活动必须具备相应的资质。***为自然人，并不具备相应的施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，一审认定案涉施工合同无效并无不妥，本院予以维持。 至于***主张一审法院没有对合同效力进行释明，属于违反法定程序的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”，经查，一审法院于开庭期间（2021年5月19日）已对***是否具备相应施工资质的事实以及案涉合同的性质进行调查，并在法庭辩论阶段将合同效力作为争议焦点要求各方当事人对此充分发表辩论意见，即一审法院于庭审中已将涉案合同的效力作为焦点问题进行审理。故***主张一审违反法定程序，显然缺乏事实和法律依据，本院对其该主张亦不予采纳。 关于焦点二。虽然案涉施工合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，案涉工程已施工完成，并交付使用，广西建工公司以及中山五建公司均未能举证证明案涉工程存在质量问题，故***有权主张相应工程价款。双方均确认案涉工程已于2019年1月6日进行结算，工程款合计为3046241.76元，且已经支付完毕。现***诉请广西建工公司、中山五建公司依照案涉施工合同的约定按每平方米1元的标准计付工程奖励款。对此，本院认为，本院前述已经认定案涉施工合同无效，***仅能参照合同约定支付工程价款，而从双方合同的约定来看，每平方米1元的奖励款并不属于工程价款的范围，双方在结算时也没有将奖励款纳入到工程款结算中，故***诉请广西建工公司、中山五建公司支付该奖励款于法无据，一审不予支持并无不妥，本院予以维持。至于***上诉认为双方口头约定承包单价是45元/平方米，合同签订时是44元/平方米加奖励金1元/平方米，故主张奖励款包含在工程价款范围内。广西建工公司、中山五建公司对此均不予确认，***于本案中亦未能提供充分有效的证据证明其主张，故本院对其该主张亦不予采纳。 另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。 综上所述，上诉人***的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1458元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　曾　玲 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年十二月二十二日 书记员　***