陈平和、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽07民终1318号

上诉人（原审原告）：陈平和，男，1969年12月19日出生，汉族，住邵武市。

委托诉讼代理人:朱立成。

上诉人（原审被告）：***，男，1984年11月20日出生，汉族，住南平市延平区解放路77号。

委托诉讼代理人：陈仁光，福建杰列律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省南平市六建工程有限公司，住所地南平市延平区解放路77号。

法定代表人：刘美，总经理。

被上诉人（原审被告）：张运来，男，1966年9月23日出生，汉族，住邵武市。

被上诉人（原审被告）：冯兆平，男，1971年8月26日出生，汉族，住邵武市。

上诉人陈平和因与上诉人***、被上诉人福建省南平市六建工程有限公司（以下简称六建公司）、张运来、冯兆平建设工程施工合同纠纷一案,不服邵武市人民法院（2019）闽0781民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭。经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

陈平和上诉请求：撤销一审判决，改判六建公司、***、张运来、冯兆平共同支付陈平和工程款1625201.52元，并支付自2017年1月25日起至款项还清之日止按月利率2%计算的利息。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审以审计报告中的“合同价”,即A标3307870元、B标2701319元，合计总价6009189元作为基数计算陈平和的工程款，显然是与双方合同约定的“中标价”不相符。合同价与中标价的区别是，中标价扣除12%（审计报告中的‘K值’）后成为合同价。涉讼的《邵武市林产加工专业园一期A标段工程水电安装工程承包协议书》《邵武市林产加工专业园一期B标段工程水电安装工程承包协议书》第二条第2项均约定：承包价按甲方中标价的直接费优惠34%结算（以最终财政审核价款为准）。审计报告中明确载明，案涉工程中标价总计6916972元：A标3809444元,B标3107528元。因此，根据合同约定，优惠34%后工程造价款为总计为4565201.52元，已经支付了2940000元，即A标工程款已结算付清，尚有B标工程余款1625201.52元未付清。二、六建公司、***、张运来、冯兆平是合伙关系，应共同承担本案的民事责任。

***辩称，一、***与陈平和约定的结算依据是“按照甲方中标价的直接费优惠34%结算（以最终财审审核价款为准）”，从文义解释可得，该约定本意就是以财审确认的工程款中的直接费下浮34%即为陈平和应得工程款。二、本案是***与陈平和之间的工程款争议，与六建公司、张运来、冯兆平没有关系。六建公司已经依约向***支付了全部工程款，其与陈平和没有合同关系，故不是本案适格的被告。张运来、冯兆平只是***的雇员，与本案无利害关系，亦不是本案适格的被告。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈平和对***的诉讼请求。事实和理由：一、工程价款是由直接费和间接费组成，工程直接费由人工费、材料费和施工机械使用费构成，这是建筑业通识。财审价6009189元包含了直接费和间接费。***与陈平和约定的结算依据是“按照甲方中标价的直接费优惠34%结算（以最终财审审核价款为准）”，从文义解释可得，该约定本意就是以财审确认的工程款中的直接费下浮34%即为陈平和应得工程款。故关于陈平和应得工程款的正确计算是：经过财审的水电安装工程总价款为6009189元，其中A标段的水电安装价款为3307870元，直接费为2634842元，下浮34%后的履约价款为1738996元；B标段的水电安装价款为2701319元，直接费为2144760元，下浮34%后的履约价款为1415542元。陈平和应得工程款为3154538元。二、本案争议工程价款已经清结。由于A标、B标水电安装工程都是由***发包给陈平和施工，工程款支付亦未区分A标和B标，是一起支付的，故结算单中虽没有写明A、B标段工程款已结清，但也不是陈平和所述仅指A标段工程款结清。实际上，***承包福建兴富林实业有限公司邵武市林产加工专业园一期工程是一项亏损的经营项目，陈平和亦是明知的，因***资金周转比较困难，***与陈平和经过友好磋商，于2018年1月11日对水电安装工程款是3154538元、已付工程款274万元等事项进行了计算和确认，商定由***一次性给付陈平和20万元后，清结双方的水电安装工程款，并由陈平和在收款单据上记载：“林业水电工程款结清”，确认双方债权债务关系终结。也就是说，2018年1月11日，双方在明知***尚有工程款大约41万余元（3154538元-274万元）未付的情况下，经过友好协商，达成由***一次性向陈平和付款20万元后，陈平和豁免债务余额的合意。这是当事人处分民事权利的行为，不违反法律规定，也是双方的真实意思表示。对此，陈平和从未提出过撤销的主张，该行为已经发生法律效力，应当予以确认。因此，本案讼争的债务，早在在2018年1月11日已经清结。陈平和诉请工程款及利息没有依据。

陈平和辩称，一、讼争工程的业主单位是福建省新富林业有限公司，涉案工程名称是邵武市林产加工专业园一期A、B标工程。A标工程是宏基公司承建，B标是六建公司承建，上述两个公司都与***、冯兆平、张运来有关系。六建公司的答辩意见中明确2013年六建公司承建涉案工程B标工程，并将工程内包由***管理，陈平和要求六建公司承担责任，于法有据。二、由于A标和B标分别由两个公司承建，故以20万元一次性了结的说法，不能成立。三、审计报告的最终审核价已经扣除中标价的12%，合同约定的计价方式是中标价下浮34%，该下浮34%中已经包含了审计下浮的12%，不得重复下浮。

六建公司辩称，六建公司承建案涉工程B标段后，将项目以内部承包的形式发包给了***施工。***按照施工成本包干，实行独立核算、自负盈亏，六建公司进行技术指导和监督。工程施工完成并经验收合格后，六建公司已经全额支付工程款，双方均已全面履行了合同义务，且无争议。六建公司与陈平和没有合同关系，亦未授权***将施工任务分包。陈平和要求六建公司承担支付工程款的义务，没有依据。

冯兆平和张运来辩称，张运来和冯兆平与***没有合伙关系，本案争议的标的与张运来和冯兆平没有关系。陈平和承包的水电安装工程，仅是***所承包的工程的一部分，双方已经做了结算，最后由***一次性给付陈平和20万元。陈平和的上诉请求缺乏依据，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

陈平和向一审法院起诉请求：六建公司、***、冯兆平、张运来共同支付陈平和工程款1625201.52元，并支付以欠付工程款为基数自2015年9月1日起至款项付清之日止按月利率2%支付利息损失。

一审法院认定事实：2013年8月9日，陈平和与***签订《邵武市林产加工专业园一期A标段工程水电安装工程承包协议书》与《邵武市林产加工专业园一期B标段工程水电安装工程承包协议书》各一份，A标段协议书的发包方名称打印的是福建省宏基建设工程有限公司（以下简称宏基公司），B标段协议书发包方名称打印的是六建公司，协议书发包方落款签字均是***，***将邵武市林产加工专业园一期A标段、B标段水电安装工程以包工包料的形式承包给陈平和施工，承包价按中标价的直接费优惠34%结算（以最终财政审核价款为准）。工程竣工验收并审核后应支付工程款95%，余5%保修金待一年期保修期结束1个月后支付。***未按合同约定时间付款，每逾期一天，应支付陈平和500元违约金，由于陈平和的原因逾期竣工的，每逾期一天，应支付***500元违约金。两份合同约定的其他条款完全一致。合同签订后，陈平和进场施工。涉案工程于2014年9月18日竣工验收。2017年1月24日，邵武市审计局出具了一份邵武市林产加工专业园一期工程1#-6#竹制品生产车间结算《审计报告》。2018年11月14日，邵武市审计局出具一份《林场加工专业园AB标段水电安装结果表》，对林产加工专业园水电安装工程的审计结果为：A标段3307870元，B标段2701319元，总价6009189元。***累计支付陈平和工程款294万元，其中2016年2月6日之前付款274万元，2018年1月11日，付款20万元，陈平和在一张20万元的领（付）款凭证上写下“林业水电工程款结清”字样。2018年9月11日，陈平和委托福建广睿达建设工程管理有限公司作出两份《工程结算书》，《工程结算书》对林产加工专业园一期工程A标段水电安装部分的工程造价计算为3809444元，B标段水电安装部分工程造价计算为3107528元。

一审法院认为,陈平和与***签订的两份协议书，虽然一份的发包方名称打印的是六建公司、另一份发包方名称打印的是宏基公司，但两个公司均未在协议书上盖章，落款签字均是***，陈平和无法证明***是代表六建公司、宏基公司签订协议书，亦无法证明张运来、冯兆平与***之间的合伙关系，因此陈平和向六建公司、张运来、冯兆平主张本案工程款没有依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，陈平和系自然人，没有建筑施工资质，因此陈平和与***签订的两份协议书属于无效合同，但涉案工程已经过审计验收合格，陈平和可以参照协议书的约定向***主张工程款。本案争议的焦点在于陈平和出具的“林业水电工程款结清”领（付）款凭证是指A标段已结清，还是A标段和B标段均已结清。从双方签订的《邵武市林产加工专业园一期A标段工程水电安装工程承包协议书》与《邵武市林产加工专业园一期B标段工程水电安装工程承包协议书》第二条第2点来看，约定工程承包形式：“包工包料，承包价按甲方中标价的直接费优惠34%结算（以最终财政审核价款为准）”。邵武市审计局出具的《林场加工专业园AB标段水电安装结果表》作出的工程款审计结果为：A标段3307870元，B标段2701319元，总价6009189元，该结果应认定为双方约定的最终财政审核价款。但对于“直接费优惠34%结算”的理解，双方持不同意见，陈平和认为系以总价6009189元为依据，按福建广睿达建设工程管理有限公司作出的两份《工程结算书》工程款金额再按66%的折扣计算出工程款为4336941.44元，***认为系以总价6009189元为依据，扣除措施项目费、规费等间接费后的金额即为直接费，再以直接费金额按66%折扣计算出工程款为3154538元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”双方均按对己方有利的计算方式对承包价结算方式合同条款进行理解，但两种理解方式均有一定的复杂程度，结算时的操作性不强，不符合合同订立时的目的，一审法院认为双方约定的结算方式应是按总价6009189元计算66%折扣的价款，34%的折扣系固定比例间接费，该结算方式简洁明了，操作性强，与行业内的交易习惯相符，由此计算出A、B标段双方约定的总承包价为3966064.74元。***共计支付陈平和294万元工程款，该款与3966064.74元相差1026064.74元，陈平和在领（付）款凭证上写的“林业水电工程款结清”若为A、B标段均已结清的意思表示，则代表其放弃了超过102万元的工程款，明显不符合常理，***亦没有证据证明双方结算的过程，故认可陈平和主张工程款未结清的事实，***还应支付陈平和工程款1026064.74元。此外，陈平和主张以尚欠工程款为基数自2015年9月1日起按月利率2%计算的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，双方约定工程竣工验收并审核后支付95%工程款，余5%保修金待工程保修期一年结束后1个月支付，涉案工程竣工验收后由邵武市审计局审核后于2017年1月24日出具《审计报告》，故自2017年1月25日起应支付95%的工程款3767761.5元，而在此之前***仅付款274万元，故自2017年1月25日至2018年2月24日期间应以1027761.5元为基数计算欠付工程款的利息损失，***于2018年1月11日付款20万元，故自2018年2月25日至工程款付清之日止以1026064.74为基数计算利息损失，利率参照中国人民银行同期同类贷款基准利率。综上,依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决：一、***应于判决生效后十日内支付陈平和工程款1026064.74元，并支付按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失（自2017年1月25日起至2018年2月24日止以1027761.5元为基数，自2018年2月25日起至工程款付清之日止以1026064.74元为基数）；二、驳回陈平和的其他诉讼请求。一审案件受理费31971元，由***负担19464元,由陈平和负担12507元。

二审中，当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。

另查明，二审中，陈平和与***一致确认，案涉工程款的直接费按工程款81%的比例提取。

本院认为，本案的争议焦点在于：1.陈平和应得的工程款数额；2.***是否应承担逾期付款利息及其数额；3.六建公司、张运来、冯兆平是否应当承担共同支付工程款的义务。

关于焦点1，陈平和与***对合同中工程款的结算条款，即“承包价按中标价的直接费优惠34%结算（以最终财政审核价款为准）”存在不同的理解。陈平和认为，案涉工程的财审价系由中标价下浮12%以后的合同价，故中标价应为未经下浮12%之前的工程造价。***认为，中标价即为财审价。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。可见，通过招投标确定的施工合同中，合同约定的工程款计价标准应与招、投标文件相一致。结合双方于合同中约定“以最终财政审核价为准”来看，应认定本案合同中约定的“中标价”即为邵武市财政局的财审价。故对陈平和提出中标价应为未经下浮12%之前的工程价款的上诉意见，本院不予采纳。根据合同约定，承包价按中标价的直接费优惠34%。***认为，应以工程款中的“直接费”下浮34%作为认定陈平和应得工程款的依据，有合同约定为据，本院予以采纳。***还认为，陈平和于领款凭证中写下“林业水电工程款结清”，故双方工程款已经结清。因陈平和承包的工程含有A标和B标两个水电工程，领款凭证中并未写明哪一个水电工程款结清。一审中，陈平和于起诉中对该备注的形成作了合理解释，即该备注系根据其自行结算的结果，结合***的付款情况，以已付款先抵扣A标工程款，余款计入B标工程款。虽然该计算方法系陈平和单方的意思表示，对***没有约束力。但可见，双方对领款凭证中“林业水电工程款结清”有不同的理解和主张，且双方均未能进一步举证。故领款凭证中载明的“林业水电工程款结清”意思表达不明确，不应就此认定双方已就案涉工程A、B标结算达成工程款结清的一致意见。另一方面，在***确有部分工程余款未结清的情况下，陈平和对于放弃余款亦未作出明确的意思表示。故对***的该上诉意见，本院不予采纳。已查明，案涉工程的财审价为6009189元。二审中，经陈平和与***确认，案涉工程款的直接费按81%的比例提取，故陈平和应得的工程款数额为6009189元×81%×66%=3212512.44元。扣除***已经支付的294万元，***尚欠陈平和工程款272512.44元。

关于焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。本案中，合同约定工程竣工验收并审核后支付95%工程款，余5%保修金待工程保修期一年结束后1个月支付。因涉案工程竣工验收后由邵武市审计局审核后于2017年1月24日出具《审计报告》，故自2017年1月25日起应支付95%的工程款，即3051886.82元；余5%的保修金应于2018年2月25日前支付。已查明，2017年1月25日前***仅支付工程款274万元，于2018年1月11日付款20万元，故自2017年1月25日至2018年1月10日期间应以311886.82元为基数计算欠付工程款的利息损失，自2018年1月11日至2018年2月24日期间应以111886.82元为基数计算欠付工程款的利息损失，自2018年2月25日至款项付清之日止期间以272512.44元为基数计算欠付工程款的利息损失，上述利息损失的利率至2019年8月19日止参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，于2019年8月20日开始参照按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于焦点3，陈平和认为，六建公司、***、张运来、冯兆平之间存在合伙关系，故应工程向其承担支付工程款的义务。本院认为，本案中，陈平和未举证证明六建公司、***、张运来、冯兆平之间就案涉工程存在合伙关系，故其该项事实主张，不能成立，本院不予采纳。本案中，与陈平和的合同相对方只有***，故应当由***向陈平和承担支付工程款的义务，对陈平和要求六建公司、张运来、冯兆平共同承担付款义务的上诉意见，本院不予采纳。

综上所述，上诉人***的部分上诉请求成立，本院予以支持；上诉人陈平和的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销邵武市人民法院（2019）闽0781民初392号民事判决；

二、***应于本判决生效后十日内支付陈平和工程款272512.44元和逾期付款的利息损失（自2017年1月25日至2018年1月10日期间以311886.82元为基数，自2018年1月11日至2018年2月24日期间以111886.82元为基数，自2018年2月25日至款项付清之日止以272512.44元为基数，上述利息的利率至2019年8月19日止参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，于2019年8月20日开始参照按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算；

三、驳回陈平和的其他诉讼请求。

一审案件受理费31971元，由***负担5361元,由陈平和负担26610元；二审案件受理费31971元，由***负担5361元,由陈平和负担26610元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱文如

审判员　　张廷贵

审判员　　邱丽琴

二〇二〇年六月三十日

书记员　　叶晓桐

本案依据的主要法律条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。