安徽拓源新型建材有限公司、***建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)皖03民终3280号 上诉人（原审被告）：安徽拓源新型建材有限公司，住所地安徽省固镇县新马桥镇蚌埠铜陵现代产业园硅谷大道东，统一社会信用代码913403000945836055。 法定代表人：安乐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽径桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1977年9月24日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。 委托诉讼代理人：***，安徽***师事务所律师。 上诉人安徽拓源新型建材有限公司（以下简称拓源公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院(2022)皖0304民初2411号民事判决，向本院提起上诉。本院2022年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 拓源公司上诉请求：撤销原判，改判支持拓源公司的诉讼请求，判决***给付工程款367833.6元并承担本案诉讼费、鉴定费等费用。事实及理由：一审认定事实错误。拓源公司提供的施工现场送磅单和证人**、**的证言相互印证，符合民事诉讼证据高度盖然性的证明要求，足以认定拓源公司施工的案涉工程系分两次施工，***仅和拓源公司共同测量了第一次施工的面积，第二次施工的所谓有争议部分的面积，***一直拒不与拓源公司共同测量施工面积，也是导致本案诉讼的根本原因。***抗辩所谓的“争议面积”不是拓源公司施工，但未举证证明该面积由谁施工、工程款是否已另行和他人结算，该项抗辩没有证据证实。原判引用（2021）皖0304民初2803号案件中案外人**的陈述否认争议施工面积为拓源公司施工的主张，该项认定无法律依据。该生效法律文书为驳回起诉的民事裁定书，对案件事实未作出认定。**的陈述未指认本案争议面积为其施工，而是称小区北门附近的区域为其施工。**未出庭接受质询也未到施工现场指认其施工范围。既然**称争议面积为其施工，不能仅凭口述，应当提交相应证据予以证明。拓源公司在一审庭后申请现场勘验，但一审法院未安排当事人和相关证人指认施工范围。请求二审法院查明事实，支持拓源公司诉讼请求。 ***辩称，一审认定事实正确。1.锦绣香堤小区北门内2362.42平方米沥青路面，拓源公司认为是其所铺设，但该公司所举证据均不能成立。拓源公司提供的磅单系其自行制作、自行签字，***未见过磅单，也没有收到磅单上载明的沥青。双方约定合同价格按照铺设面积计算，磅单与案涉工程无关。根据磅单反推铺设面积无法律依据，不符合双方约定和行业惯例。拓源公司提供**证言，**在两次庭审中均明确表示，第一次施工在小区东边，这是拓源公司的施工地点，但是**不记得所谓的第二次施工地点。如果争议区域为**施工，那么第二次施工时间距今相对较近，应当记的比第一次施工清楚，但**却记不得第二次施工位置。在（2021）皖0304民初2803号案件中，**证明拓源公司的施工工地曾经返修几百平方米，而且是将原施工切除。返修需要大量沥青，这也证明拓源公司以磅单推定铺设面积不符合事实。证人**证明，其从做运输工作以来一直为拓源公司提供给运输服务，拓源公司所有的运输工作量都是由其承揽持续至今。**与拓源公司有密切的利益关联，是利害关系人。且其在本案一审的证词与其在（2021）皖0304民初2803号案件中证词相矛盾。在该案中**不能确定送达沥青的位置，而本案一审却证明将沥青送至争议区域的具体位置，**有作伪证嫌疑。拓源公司所举证据不能相互印证，达不到民事诉讼高度盖然性的要求。2.***提供的锦绣香堤小区工地现场照片、施工照片，能够排除拓源公司为案涉争议区域的施工人。从照片看出，争议区域路面在2017年11月20日尚未进行平整和清理，不具备施工条件，现场也未施工。拓源公司不可能在2016年6月至2016年10月、11月进行施工。3.一审程序合法。一审在审理过程中，多次组织双方到现场勘验，且根据拓源公司申请委托进行司法鉴定。拓源公司申请相关证人和**现场指认施工范围，不是庭审的必要程序，也不是查明事实的必须。一审中证人**、**均出庭作证，没有必要再次到场确认。 拓源公司向一审法院起诉请求：1.***立即给付尚欠拓源公司的工程款367833.6元及利息（利息自拓源公司提起诉讼主张权利之日起按照同期银行贷款市场报价利率计算至欠款付清之日）；2.***承担鉴定费用35000元；3.***承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年12月16日，拓源公司与***签订《沥青路面施工合同》，该合同中就双方之间的权利义务等内容作出了约定。2021年7月1日，拓源公司诉至该院，其诉讼请求为：确认拓源公司与***2015年12月16日签订的《沥青路面施工合同》项下拓源公司施工的锦绣香堤小区道路工程的面积为7891.91平方米，工程价款为631353.19元。就该诉讼请求的提出，拓源公司的理由为：……2018年以来，双方因施工面积有争议，一直不能最终结算。因5处工程所在地不在同一行政区，拓源公司如就一处工程提起诉讼，***即以总付款数额抗辩。拓源公司无奈，只能逐个工程提起工程量及价款的确认之诉……诉讼中，拓源公司申请就其主张施工的锦绣香堤小区道路工程的实际施工面积进行司法鉴定。2021年10月15日，安徽淮海建设咨询有限公司出具皖淮海工咨鉴字（2021）M015号《鉴定报告书》，该鉴定报告书的鉴定结论为：1、***绣香堤B区无争议部分小区道路实际施工面积经鉴定为：4734.5㎡（其中无争议部分5#楼北侧、配电房南侧消防登高场地拓源公司对一处数字有争议，经复测一处长度为4.7m处确认为填写错误，***实际结果为14.7m，增加98㎡）。2、***堤B区有争议部分小区道路实际施工面积经鉴定为2362.42㎡。拓源公司就申请鉴定事项支出鉴定费35000元。现双方对于鉴定报告内容以及鉴定费支出真实性均无异议。拓源公司认为有争议部分是其所完成施工，遂依据该鉴定报告以及过磅单、证人证言等证据进行了举证。庭审中，双方均确认***以两张共计400000元的收据抵扣工程款374400元。 一审法院认为，双方对于《鉴定报告书》中载明的无争议的沥青施工面积4734.5㎡为拓源公司施工及摊铺单价为80元／平方米均无异议，且案涉工程已经交付使用。因此，对于无争议的4734.5㎡，***应支付拓源公司工程款4734.5＊80＝378760元，扣除双方确认以400000元收据抵扣工程款374400元，***还应支付拓源公司无争议4734.5㎡沥青施工面积工程款378760-374400＝4360元。关于拓源公司诉请***支付欠款利息（利息自拓源公司提起诉讼主张权利之日起按照同期银行贷款市场报价利率计算至欠款付清之日），不违反法律规定，该院予以准许。本案争议的焦点为，《鉴定报告书》中载明的有争议的2362.42㎡沥青施工面积是否为拓源公司实际施工摊铺。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定,当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外;在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，拓源公司主张有争议的2362.42㎡为其实际施工摊铺，其主要依据是其自行制作的磅单及证人证言。首先，从磅单上来说，磅单是拓源公司自行制作，***没有确认，拓源公司也未提交充分证据其所制作的榜单上的沥青材料均用于案涉工程。因此，不能仅仅依据拓源公司单方制作的磅单倒推算出拓源公司在案涉工程中实际施工摊铺的面积，另依据证人在（2021）皖0304民初2803号中的陈述，案涉工程存在返工情况，故不能进而据此判定案涉有争议的2362.42㎡为拓源公司实际施工摊铺。其次，拓源公司申请的证人**，其为案涉工程拓源公司的实际摊铺人员，但其不能正确指出其施工的具体区域，也不能明确指出争议区域为其实际施工摊铺。证人**仅为案涉工程运输沥青的运输人员，关于案涉争议区域的具体施工情况其并不完全了解，因此，在无其他证据佐证的情况下仅依据证人**的证言不能证明案涉争议区域为拓源公司实际施工摊铺。再次，在（2021）皖0304民初2803号中，案外人**陈述案涉争议区域为其具体施工。因此，拓源公司提供的证据不能充分证明案涉有争议的2362.42㎡为其实际施工摊铺，故该院对于拓源公司主张案涉有争议的2362.42㎡为其实际施工摊铺，不予采信。对于拓源公司主张***承担鉴定费用35000元，因***已基本付清工程款，故对于拓源公司的该项诉请，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决： 一、***于判决生效后十日内支付拓源公司工程款4360元及逾期利息（利息以4360为基数，从2022年6月2日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至款项付清为止）；二、驳回拓源公司的其他诉讼请求。案件受理费7341元，减半收取3670.5元，由拓源公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 拓源公司除对案涉鉴定报告中2362.42平方米的面积未认定为拓源公司进行铺设提出异议，对其他认定事实无异议。***对一审认定事实无异议。对双方当事人均无异议的一审判决认定事实，本院依法予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：案涉鉴定报告中双方当事人有争议的2362.42平方米沥青施工面积是否为拓源公司施工摊铺。 法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案涉《沥青路面施工合同》约定工程每平方米80元，并约定工程价款按实际施工面积计算。案涉争议的2362.42平方米沥青摊铺工程无双方确认的测量单据。对此，拓源公司提供了沥青磅单用以证明该争议的2362.42平方米沥青施工面积为拓源公司施工摊铺。但该沥青磅单均为拓源公司单方制作，未经***确认，且***认为该磅单对应的沥青未用于双方争议的工程区域。拓源公司主张以磅单所载沥青重量推定工程面积，无事实依据，本院不予采信。一审中，证人**出庭陈述，其为拓源公司施工摊铺沥青，但记不清具体铺设锦绣香堤小区哪一条路，也无法指出图纸中施工道路的具体区域。证人**在一审陈述其2016年曾开车***经过案涉争议区域。但**仅为沥青运输人员，在无其他证据佐证的情况下仅凭**上述证言不足以认定案涉争议区域沥青摊铺工程为拓源公司施工。结合上述三组证据，均不能证明案涉争议的2362.42平面米沥青铺设工程由拓源公司施工。拓源公司上诉请求***支付争议的2362.42平方米沥青铺设工程的工程款及鉴定费35000元，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，拓源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7341元，由安徽拓源新型建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　邵　华 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十月十三日 法官助理　　王　璐 书 记 员　　*** 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 附相关法律条文：