***、***等与浙江金紫建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省诸暨市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0681民初17091号

原告：***，男，1956年2月10日出生，汉族，住诸暨市。

原告：***，男，1962年2月2日出生，汉族，住诸暨市。

原告：蔡新赛，男，1969年4月18日出生，汉族，住诸暨市。

三原告的共同委托诉讼代理人：方炼，浙江月白律师事务所律师。

三原告的共同委托诉讼代理人：周浙健，浙江月白律师事务所实习律师。

被告：浙江金紫建设有限公司，住所地诸暨市暨阳街道苎萝东路268号宏祥商业广场1A1B幢二单元。

法定代表人：郦伟娟，公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐宇峰，浙江浣纱律师事务所律师。

原告***、***、蔡新赛与被告浙江金紫建设有限公司（以下至判决主文前简称金紫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法由审判员韩华适用简易程序，于2019年3月19日公开开庭进行了审理。后原告***、***、蔡新赛申请对案涉工程中由被告金紫公司自行施工部分的工程造价进行鉴定，本院予以准许。本院于2019年11月19日第二次公开开庭审理了本案。原告***、***、蔡新赛及其共同委托诉讼代理人方炼，被告金紫公司的法定代表人郦伟娟及委托诉讼代理人徐宇峰两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***、蔡新赛向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款378580元；2.判令被告以欠付工程款为基数，自起诉日始至款清日止，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，向原告赔偿逾期付款的利息损失。第二次庭审中，原告将诉讼请求1变更为：判令被告支付原告工程款321462元，并返还原告保证金35000元。

事实和理由：被告原名称为诸暨市志恒市政园林有限公司。2015年8月28日，被告与诸暨市岭北镇人民政府、诸暨市岭北镇孚家湖村股份经济合作社签订一份建设工程施工合同，承包了诸暨市岭北镇孚家湖村生活污水改造扩面工程，之后被告将该工程转包给原告实际施工。2015年10月2日，被告为了加快施工进度，由岭北镇污水扩面工程总监、岭北镇孚家湖村委会主任在场，与原告共同商议，工程施工图7号图和8号图部分工程由被告自行组织施工。全部工程于2015年10月31日竣工，并交付使用。此后，诸暨市审计局投资审计分局委托浙江至诚工程咨询有限责任公司对工程结算造价进行审计。2017年1月25日，该公司出具了审计报告，确定工程总造价为841618元，扣除被告自行施工的工程量53638元，原告应得工程款为787980元。被告仅向原告支付409400元，尚欠378580元，虽经原告多次催讨，被告至今未付。原告为维护自身合法权益，特起诉，望判如所请。

被告金紫公司答辩称：双方之间系挂靠关系，并非转包关系，案涉工程原先全部由原告施工，后来由于发包人对原告的施工进度不满意，被告才实际参与到施工中来，当时双方约定以一条路为起点和终点，两头同时施工，其中被告完成的施工量是7号、8号图纸标明的工程量，经过被告单方委托浙江建友工程咨询有限公司审计，被告完成的工程量造价为265113元；案涉工程全部工程量经发包人委托审计造价为841618元，原告完成的工程量造价为576505元，被告已经支付给原告375700元，另被告代替原告垫付各项费用：整个工程商品混凝土30710元，被告施工部分的工人工资（13人）48853元，整个工程的渣土、垃圾清运费8500元，挖机、路面破碎机租赁费用18790元，路面磨光机3600元，被告代原告支付工程师朱贤昌工资13710元、施工员杨江杰（被告委派，用于整个工程）工资20000元，零星支出的材料费17160元，其中路面破损的炮头费6460元（整个工程）；当时约定原告应当向被告交纳管理费按照工程总造价的2个点计算，为16832元，税金6个点为50497元，包括原告已经支付给被告的16897元；原告应当向被告开具总的工程造价的材料费发票；35000元是管理费，若是保证金，则已经退还了41000元。

原告***、***、蔡新赛为证实其主张，提交的证据及被告金紫公司的质证意见如下：

1.建设工程施工合同一份，证明被告承包了诸暨市岭北镇孚家湖村生活污水改造扩面工程的事实。被告质证认为，对真实性无异议，但原告提供的该施工合同不完整，实际总共有34页。

2.建设项目初审造价征求意见书一份、案涉工程结算审计报告一份，证明被告将工程转包给原告施工，原告已经完工，并对该工程造价进行审计，确定工程造价为841618元的事实。被告质证认为，对真实性无异议，但是审计报告不完整。

3.诸暨市岭北镇孚家湖村民委员会出具的证明一份、杨江杰出具的证明一份，证明原、被告商议，将工程施工图7号、8号图中从朱光银农户开始两条直线上农户的工程由被告自行施工的事实。被告质证认为，无异议，村委会证明上的“楼玉仙”应该是虞玉仙，被告施工的系起止农户之间的全部工程，还有外面的配套工程。

4.施工图7号、8号图一份、工程项目汇总表一份，证明被告自行施工的工程量造价为53638元的事实。被告质证认为，对施工图7号、8号图的真实性无异议，工程项目汇总表系原告单方制作，不予认可。

5.发票一份，证明向原告通过被告向诸暨市岭北镇人民政府交纳保证金41000元的事实。被告质证认为，41000元是被告交纳。

6.黄某出具的收条一份，证明原告支付被告35000元保证金的事实。被告质证认为，黄某在2015年时是被告的员工，现在不是了，35000元没有写明是保证金，是否收到要查账核实。

7.申请证人黄某出庭作证，证明被告已经收取35000元保证金的事实。被告质证认为，对真实性有异议，即使证人陈述属实，也只能证明证人收取了35000元，系个人行为，交付给被告没有提供证据，除非可以证明证人有权代表被告向原告收取款项。

被告金紫公司为证实其辩称，提交的证据及原告的质证意见如下：

8.建设银行客户专用回单一份，证明被告为案涉工程垫付商品混凝土款30710元的事实。原告质证认为，对真实性无异议，但该证据与原告无关，是被告自行支付的款项，原告施工部分的款项都是原告自行支付，浙江志恒建设有限公司是否是被告的关联企业原告不清楚。

9.领（付）款凭证十五份，证明被告为案涉工程支付了金汉炯等13人的工资48853元、朱满华垃圾清运费8500元、蔡军良挖机、破碎机费用18790元的事实。原告质证认为，系被告自行施工的开支，与原告无关。

10.收款收据一份，证明被告为整个路面的磨光支付磨光机费用3600元的事实。原告质证认为，系被告自行施工的开支，与原告无关。

11、结账单一份，证明被告派过去的普工师傅工资为18720元，当时预付了5010元，还有13710元是被告代为支付的事实。原告质证认为，无异议。

12.借记卡账户历史明细清单一份，证明被告支付施工员杨江杰工资20000元以及其他的零星材料费、炮头费等17160元的事实。原告质证认为，对真实性无异议，对代为支付杨江杰工资20000元无异议，不能证明其另行支付了零星材料费、炮头费17160元。

13.领（付）款凭证（领款人***）一份、结算单一份，证明原告已经领取375700元工程款的事实。原告质证认为，对真实性无异议。

14.建设工程施工合同一份、案涉工程结算审计报告一份、案涉工程施工图一份、招标控制价（被告单方委托的对被告施工部分工程造价的审计）一份，证明工程由被告承包而来，总造价为841618元，被告施工部分的工程造价为265513元的事实。原告质证认为，对施工合同、审计报告、施工图的真实性无异议，招标控制价系被告单方委托鉴定，原告不予认可。

15.领（付）款凭证若干份、付款明细一份，证明被告支付工资材料款等合计265757元的事实。原告质证认为，对真实性无异议，金额包含在认可的409400元中。

本院依法出示证据16.浙江至诚工程咨询有限责任公司出具的关于岭北镇孚家湖村污水改造扩面工程（具体区域为7号图上朱光银农户至虞玉仙农户、8号图上的朱光银农户至朱世民农户）的工程造价鉴定意见书一份、鉴定费发票一份。原告质证认为，无异议。被告质证认为，无异议，证实被告施工的工程款是65569元，从而证明被告在工程中代付的费用116913元（商品混凝土30710元、金汉炯等13人工资48853元、朱满华扎土沙石运费8500元、蔡军良挖机破碎机费用18790元、杨泽峰磨光机费用3600元及王海林炮头费用6460元）大部分是代原告支付的事实。

本院经审核，对上述证据分析认证如下：

证据1、2、3，本院予以确认；证据4，本院对施工图7号、8号图的真实性予以确认，工程项目汇总表系原告自行制作，本院不予确认；证据5，本院对真实性予以确认，可以认定被告已经将41000元工程质量保证金缴纳给发包单位的事实。原告陈述该款项系其支付给被告，再由被告缴纳给发包单位。庭审后，本院进行了核实，被告法定代表人郦伟娟认可2015年8月28日其在农商银行的账户里有现金存入41000元，但不清楚该款项是谁存入。根据原告的陈述及存入的金额、时间等因素，可以推定该款项系原告存入。庭审中，原告认可被告已将41000元予以退还，本院对该事实予以认定。证据6、7，被告认可证人黄某原系其公司员工，并参与案涉工程事项，原告有理由相信证人黄某有权代为领取款项，相应责任应由被告承担，故本院认定原告已支付被告保证金35000元。至于黄某有无将该款项交付给被告公司，与本案系不同的法律关系，本院在本案中不作审查；证据8，付款单位并非被告，无法证明该货款与案涉工程具有关联性，本院不予确认；证据9、13、15，本院对真实性予以确认，根据双方的庭审陈述及本院庭后核实，认定2016年2月4日被告支付原告工程款375700元（部分款项系被告代原告支付工人工资，部分款项系被告现金交付给原告）。但被告支付给朱满华的垃圾清运费8500元、蔡军良的挖机、破碎机费18790元，无证据证明系用于整个工程，本院不予认定；证据10，无法证明该款项与案涉工程有关联性，本院不予确认；证据11，本院予以确认；证据12，原告认可被告代为支付杨江杰工资20000元，本院亦予以认定，其余款项本院不予认定；证据14，招标控制价系被告单方委托，本院不予确认，对其余几份证据予以确认；证据16，本院予以确认。

经审理，本院查明：被告金紫公司原名称为诸暨市志恒市政园林有限公司。2015年8月28日，被告金紫公司与诸暨市岭北镇人民政府、诸暨市岭北镇孚家湖村股份经济合作社签订建设工程施工合同一份，约定由被告承包诸暨市岭北镇孚家湖村生活污水改造扩面工程。后被告将该工程转包给原告***、***、蔡新赛。因在实际施工中，发包方要求加快工程进度，原、被告经协商，决定施工图7号图上朱光银农户至虞玉仙农户、8号图上的朱光银农户至朱世民农户的工程由被告自行施工。工程于2015年10月31日竣工，并已交付使用。经浙江至诚工程咨询有限责任公司审计，工程结算造价为841618元。本案审理中，经本院委托，浙江至诚工程咨询有限责任公司对被告自行施工的工程造价进行了审计，核定为65569元。原告预付鉴定费3000元。

还查明：原告曾交付给被告41000元，由被告作为工程质量保证金交给发包方，现该款被告已退还给原告。原告另于2015年9月1日支付给被告工程保证金35000元。

又查明：被告已收到发包方支付的工程款841618元。2016年2月4日，被告支付原告工程款375700元（部分款项系被告代原告支付工人工资，部分款项系被告现金交付给原告）。另，被告代原告支付朱贤昌（音）工资13710元、杨江杰（音）工资20000元；原告应缴纳按工程款6%计算的税款46562.94元（776049元×6%），已缴纳16897元，剩余29665.94元由被告代缴；原告应支付被告按工程款2%计算的管理费15520.98元（776049元×2%）；原告应支付被告按工程款7%计算的材料费发票税款54323.43元（776049元×7%）；工程造价中包含向浙江豪瑞科技有限公司购买的材料款12966.72元，原告同意该款由被告支付给该公司，该款在工程款中扣留。

本院认为，被告金紫公司将其承包的诸暨市岭北镇孚家湖村生活污水改造扩面工程转包给没有建筑资质的原告***、***、蔡新赛施工，违反了法律法规的强制性规定，应认定无效。合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现案涉工程已完工，原告的人力、物力、财力已物化进工程，无法返还，应当折价补偿。经鉴定，案涉工程总造价为841618元，被告自行施工部分的工程造价为65569元，故原告施工部分的工程造价应为776049元，扣除上述查明的被告已支付给原告的工程款、代原告支付的工人工资、原告应缴纳的管理费、税费、材料发票税款及应支付的材料款等，被告尚应支付原告工程款254161.93元。被告未及时支付工程款，给原告造成了一定损失。本案中，鉴于被告系专业工程承建公司，其将承包的工程分包给没有资质的原告，显然存在较大过错，本院以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，确定原告的损失为以所欠工程款为基数，自起诉日即2018年10月29日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息、自2019年8月20日起至款付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。另原告交付被告的保证金35000元，被告也应依法予以退还。综上所述，原告的合理请求，本院予以支持，不合理请求，予以驳回。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决如下：

一、被告浙江金紫建设有限公司支付原告***、***、蔡新赛工程款254161.93元，并支付自2018年10月29日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息、自2019年8月20日起至款付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，款限本判决生效之日起十五日内付清；

二、被告浙江金紫建设有限公司退还原告***、***、蔡新赛保证金35000元，款限本判决生效之日起十五日内付清；

三、驳回原告***、***、蔡新赛的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6646元（按变更后的请求计算），减半收取计3323元，由原告***、***、蔡新赛负担628元，被告浙江金紫建设有限公司负担2695元；鉴定费3000元，由原告***、***、蔡新赛负担1000元，被告浙江金紫建设有限公司负担2000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员　　韩华

二〇一九年十二月二十八日

法官助理郭芳琼

书记员陈兰

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