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上诉人(原审原告)上海嘉金高速公路发展有限公司。
法定代表人童德宝，董事长。
委托代理人胡炯明，上海市公源律师事务所律师。
委托代理人池永伟，上海市公源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）交通银行股份有限公司上海宝山支行。
负责人厉静，行长。
委托代理人陈晓东，该行职员。
委托代理人黄朝曦，交通银行股份有限公司上海分行职员。
被上诉人（原审第三人）上海田源市政交通设施有限公司。
法定代表人田长敏，总经理。
委托代理人唐生林，上海市纵横律师事务所律师。
上诉人上海嘉金高速公路发展有限公司（以下简称嘉金公司）因与被上诉人交通银行股份有限公司上海宝山支行（以下简称交行宝山支行）、被上诉人上海田源市政交通设施有限公司（以下简称田源市政）保证合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院作出的（2007）宝民二(商)初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年12月30日，嘉金公司与田源市政签订了一份“上海A5（嘉金高速）公路工程二期标志标线工程（5标）施工合同”，双方在其中的“合同协议书”中约定，由嘉金公司将“标段内的标志标线施工图范围内的标志、标杆（含基础）、标线、反光道钉、视线诱导标”等发包给田源市政施工；工程的总价款为人民币10,559,916元；工程的工期为71天（开工令应在投标书附录中写明的开工通知书期限内发出）；如田源市政未在规定的时间提供履约担保则嘉金公司有权单方终止合同，并向田源市政追究合同总价款10％的违约金。
2006年3月14日，交行宝山支行与田源市政签订了一份“开立担保函合同”（编号为3100302006M500000100），田源市政为交行宝山支行将承担的人民币1,055,992元保证责任提供了相同金额的反担保。田源市政已将人民币1,055,992元反担保金支付给了交行宝山支行。
2006年3月15日，交行宝山支行鉴于嘉金公司和田源市政签订了“上海A5（嘉金高速）公路工程二期标志标线工程（5标）施工合同”而向嘉金公司出具了一份“履约银行保函”，为田源市政提供担保，担保金额为人民币1,055,992元。交行宝山支行在“履约银行保函”中承诺“我行在接到业主（指嘉金公司，下同）提出的因承包人（指田源市政，下同）在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的书面通知和付款凭证后的壹拾伍天内，向业主支付业主所要求的款项，无须业主出具证明或陈述理由，但业主单次或累次索赔的总金额不得超过担保金额。在向我行提出要求前，我行将不坚持要求业主应首先向承包人索要上述款项。我们还同意，任何对合同条款所作的修改或补充都不能免除我行按本保函所应承担的义务。我行仅在本保函约定的有效期及担保金额内承担责任。本保函在业主向承包人颁发保修期满证书之日起失效，但任何情况下，本保函最迟于2011年6月10日失效”。
田源市政履行了“上海A5（嘉金高速）公路工程二期标志标线工程（5标）施工合同”的部分义务后，于2006年6月1日向嘉金公司发出了一份落款日期为2006年5月31日的“关于请求终止合同的函”，嘉金公司于2006年6月2日收悉。该“关于请求终止合同的函”的主要内容是，“上海A5（嘉金高速）公路工程二期标志标线工程（5标）施工合同”签订后，相关履行工作已经开始进行；但由于田源市政的法定代表人田长敏于近日因涉嫌刑事犯罪被羁押，致使田源市政没有能力再继续履行合同义务；出于对重点工程负责的态度，田源市政请求嘉金公司同意终止合同；田源市政将尽力协助办理移交及其它善后工作。
2006年6月12日，田源市政与上海新艺交通设施工程有限公司（下称新艺公司）签订了一份“关于上海A5（嘉金高速）公路工程二期标志标线工程（5标）部分工程移交的协议”，约定因田源市政不能履行“上海A5（嘉金高速）公路工程二期标志标线工程（5标）施工合同”，嘉金公司已同意终止合同，故由田源市政将已完成的部分工程移交给新艺公司；新艺公司应向田源市政支付相应的价款，具体金额双方另行商定。“关于上海A5（嘉金高速）公路工程二期标志标线工程（5标）部分工程移交的协议”签订后，田源市政将已完成的部分工程移交给了新艺公司。
嘉金公司于2006年6月20日向田源市政发出了一份“关于同意解除《施工合同》的复函”表示，嘉金公司已知悉田源市政与新艺公司签订了“关于上海A5（嘉金高速）公路工程二期标志标线工程（5标）部分工程移交的协议”，由田源市政将已完成的部分工程移交给新艺公司；鉴于田源市政已没有能力继续履行合同，为减少田源市政的违约行为给嘉金公司造成的损失，嘉金公司同意解除“上海A5（嘉金高速）公路工程二期标志标线工程（5标）施工合同”，但保留依照该合同及“履约银行保函”的约定向交行宝山支行提出索赔的权利。
嘉金公司在田源市政要求及介绍下，于2006年6月20日与新艺公司签订了一份“合同协议书”，其主要内容包括合同价款的金额等，基本同2005年12月30日嘉金公司与田源市政签订的“上海A5（嘉金高速）公路工程二期标志标线工程（5标）施工合同”中的“合同协议书”。其后，新艺公司在接收田源市政移交的部分完工工程的基础上履行了施工义务（根据嘉金公司的陈述，上海A5公路已于2007年2月19日通车）。
嘉金公司委托上海市公源律师事务所于2006年12月14日向交行宝山支行发出了一份落款日期为2006年12月12日、编号为（2006）沪公律函字第21号的“关于要求支付保证金的律师函”（附“付款凭证”），要求交行宝山支行按照2006年3月15日出具的“履约银行保函”的内容承担金额为人民币1,055,992元保证责任。因遭到了交行宝山支行的拒绝，嘉金公司遂提起诉讼。
原审审理中，嘉金公司、田源市政陈述：嘉金公司与新艺公司之间以及田源市政与新艺公司之间均尚未结算价款。嘉金公司另明确表示：其在本案中只要求交行宝山支行而不要求田源市政承担责任；嘉金公司提起的并非违约或损害赔偿之诉，因交行宝山支行在“履约银行保函”中有明确承诺，故不愿意在本案中举证证明因田源市政的违约行为致使嘉金公司遭受经济损失的具体金额。
原审法院经审理后认为：2005年12月30日嘉金公司与田源市政签订的“上海A5（嘉金高速）公路工程二期标志标线工程（5标）施工合同”合法有效，受法律保护；田源市政履行了部分合同义务后，因其自身的原因而于2006年6月1日向嘉金公司发出了“关于请求终止合同的函”，其行为构成违约，依法应向嘉金公司承担相应的违约责任。
2006年6月12日，田源市政与新艺公司签订了“关于上海A5（嘉金高速）公路工程二期标志标线工程（5标）部分工程移交的协议”，约定由田源市政将已完成的部分工程移交给新艺公司、新艺公司应向田源市政支付相应的价款，而嘉金公司于2006年6月20日向田源市政发出“关于同意解除《施工合同》的复函”时已明知该移交协议书的存在；嘉金公司在同意解除2005年12月30日与田源市政签订的“上海A5（嘉金高速）公路工程二期标志标线工程（5标）施工合同”的当日即在田源市政事先介绍下与新艺公司签订了一份“合同协议书”，其主要内容包括合同价款的金额等基本同2005年12月30日嘉金公司与田源市政签订的“合同协议书”。原审法院认为，从形式上看是嘉金公司解除了与田源市政之间的合同关系后与新艺公司建立了新的合同关系，但纵观整个事实过程，不难得出其实质是嘉金公司确认了田源市政将原合同的权利义务全部转让给新艺公司这一行为的结论。
根据法律规定，保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任；原审法院认定交行宝山支行在接到（2006）沪公律函字第21号“关于要求支付保证金的律师函”后拒绝按照“履约银行保函”的内容承担保证责任的行为无不当。
2006年3月15日交行宝山支行向嘉金公司出具的“履约银行保函”，从其内容看构成独立担保中的独立保证，否定了担保合同的从属性；而独立担保目前只能适用于国际商事交易。因此退一步看，不论是嘉金公司解除了与田源市政之间的合同关系后与新艺公司建立了新的合同关系，还是嘉金公司确认了田源市政将原合同的权利义务全部转让给新艺公司，均有必要明确田源市政的违约行为致使嘉金公司遭受到实际损失的具体金额；由于嘉金公司在原审审理过程中明确表示其在原审中只要求交行宝山支行而不要求田源市政承担责任，并不同意在原审审理中举证证明因田源市政的违约行为致使嘉金公司遭受经济损失的具体金额，故原审法院认为无法支持嘉金公司的诉讼请求。同时，原审法院认为嘉金公司有权在明确因田源市政的违约行为致使其遭受经济损失的具体金额的前提下，另案向田源市政和交行宝山支行主张权利。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条和《中华人民共和国合同法》第八条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十九条的规定，判决驳回嘉金公司的诉讼请求。本案一审案件受理费人民币15,325元由嘉金公司负担。
判决后，上诉人嘉金公司不服，向本院提起上诉称:一、被上诉人交行宝山支行在原审审理中从未作出上诉人嘉金公司同意被上诉人田源市政将“上海A5（嘉金高速）公路工程二期标志标线工程（5标）施工合同”的权利义务全部转让给新艺公司的抗辩，该抗辩理由系原审法院自行编造的。二、上诉人嘉金公司在致被上诉人田源市政“关于同意解除《施工合同》的复函”中明确，保留依《施工合同》及“履约银行保函”的约定向被上诉人交行宝山支行提出索赔的权利。上诉人嘉金公司与被上诉人田源市政解除“上海A5（嘉金高速）公路工程二期标志标线工程（5标）施工合同”后，与新艺公司签订的“合同协议书”的第八条特别约定合同生效时间，即在被上诉人田源市政收到业主所发出的“关于同意解除《施工合同》的复函”时生效。故原审法院是没有证据得出上诉人嘉金公司确认被上诉人田源市政将原合同的权利义务全部转让给新艺公司的。三、交通银行在其网上金融业务介绍中，明确其担保业务中有履约担保业务项目。而被上诉人交行宝山支行向上诉人嘉金公司出具的“履约银行保函”属其金融业务部分，该“履约银行保函”不违反法律、行政法规的强制性规定和司法解释，应当确认为有效。四、原审法院认为独立担保只能运用于国际商事交易没有法律依据，其仅根据有关学理解释对本案作出判决，违反国家法律、最高人民法院的司法解释。综上，上诉人嘉金公司要求撤销原审判决，支持上诉人嘉金公司的原审诉讼请求。
被上诉人交行宝山支行辩称:交通银行的网上业务介绍，仅是对担保种类进行介绍。履约担保是否是独立担保，是否仅运用于国际商事交易，属于国家法律调整范畴。上诉人嘉金公司在合同履行过程中没有实际损失，其为恶意诉讼，故不同意上诉人嘉金公司的上诉请求。
被上诉人田源市政辩称:同意被上诉人交行宝山支行的答辩意见。原审法院判决并未剥夺上诉人嘉金公司的权利，若上诉人嘉金公司确实存在损失，可以向被上诉人田源市政主张其权利，故不同意上诉人嘉金公司的上诉请求。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：一、上诉人嘉金公司同意与被上诉人田源市政解除“上海A5（嘉金高速）公路工程二期标志标线工程（5标）施工合同”，同时又与新艺公司重新签订“合同协议书”，期间，上诉人嘉金公司、被上诉人田源市政均未通知被上诉人交行宝山支行。
二、上诉人嘉金公司与新艺公司签订的“合同协议书”中约定，新艺公司应当提供履约担保，但新艺公司在协议签订后，实际未提供履约担保。
本院认为，一、被上诉人田源市政是否将其权利义务全部转让于新艺公司，是否征得上诉人嘉金公司的同意。
当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让于第三人。2006年6月1日，被上诉人田源市政向上诉人嘉金公司提出终止合同后，于2006年6月12日与新艺公司签订部分工程移交协议，而上诉人嘉金公司在收到被上诉人田源市政的“关于请求终止合同函”后，于2006年6月20日向被上诉人田源市政发出”关于同意解除《施工合同》的复函”，同日，上诉人嘉金公司又与新艺公司签订“合同协议书”，该协议内容中除增加合同生效约定外，其他合同价款等内容均同上诉人嘉金公司与被上诉人田源市政间签订的“上海A5（嘉金高速）公路工程二期标志标线工程（5标）施工合同”。而且上诉人嘉金公司在其“关于同意解除《施工合同》的复函”中明确表示已知悉被上诉人田源市政与新艺公司间签订了部分工程移交协议，故从上诉人嘉金公司同意解除与被上诉人田源市政间的“上海A5（嘉金高速）公路工程二期标志标线工程（5标）施工合同”，同时又与新艺公司重新签订“合同协议书”的民事法律行为看，可以表明上诉人嘉金公司确认被上诉人田源市政将合同的权利义务全部转让新艺公司。二、“履约银行保函”的效力问题。首先，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。被上诉人交行宝山支行鉴于上诉人嘉金公司与被上诉人田源市政签订“上海A5（嘉金高速）公路工程二期标志标线工程（5标）施工合同”及被上诉人田源市政提供反担保，向上诉人嘉金公司出具“履约银行保函”的担保行为未违反法律规定，且上诉人嘉金公司接受了被上诉人交行宝山支行的“履约银行保函”，应当认定为有效。其次，担保合同是主合同的从合同。担保合同另有约定的，从其约定。依据被上诉人交行宝山支行出具的“履约银行保函”承诺的内容，即被上诉人交行宝山支行是在被上诉人田源市政履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务的情形下，在人民币1,055,992元担保金额内承担担保责任，由此可认定被上诉人交行宝山支行履行担保责任与被上诉人田源市政的履行施工合同是相关联的，故被上诉人交行宝山支行出具的“履约银行保函”是上诉人嘉金公司与被上诉人田源市政签订的“上海A5（嘉金高速）公路工程二期标志标线工程（5标）施工合同”的从合同。第三、保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。上诉人嘉金公司在与被上诉人田源市政解除“上海A5（嘉金高速）公路工程二期标志标线工程（5标）施工合同”，又与新艺公司重新签订“合同协议书”期间，上诉人嘉金公司、被上诉人田源市政均未通知被上诉人交行宝山支行，即被上诉人田源市政转让其权利义务未征得被上诉人交行宝山支行的同意。而上诉人嘉金公司在与新艺公司签订“合同协议书”中约定，新艺公司应当提供履约担保，然新艺公司在协议签订后，也未提供履约担保。故被上诉人嘉金公司要求被上诉人交行宝山支行承担人民币1,055,992元的担保责任，并无事实和法律依据。三、当事人应当按照约定全面履行自己的义务,一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。2005年12月30日上诉人嘉金公司与被上诉人田源市政签订的“上海A5（嘉金高速）公路工程二期标志标线工程（5标）施工合同”，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应当受法律的保护。被上诉人田源市政在部分履行义务后，于2006年6月1日单方面向上诉人嘉金公司提出终止合同，已构成违约，应当承担违约责任。对于因被上诉人田源市政违约行为可能造成上诉人嘉金公司损失一节，原审法院已向上诉人嘉金公司作出释明，并在原审判决中充分阐述，本院不再赘述。综上，上诉人嘉金公司的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币15,325元，由上诉人上海嘉金高速公路发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
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