某某、四川笃志建筑工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川07民终2199号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1988年11月6日出生，户籍住址：四川省平武县，现住四川省江油市迎宾路顺辉Ｃ区。

委托诉讼代理人：任家发，四川金沛律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：四川笃志建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区韦家碾一路118号4栋14层22、23号，统一社会信用代码：91510100MA62LEAB6J。

法定代表人：任少平，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：任家发，四川金沛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1964年7月28日出生，住四川省江油市。

委托诉讼代理人：谢芳，绵阳市双剑法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：绵阳佳成建设有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙经济试验区中经路15号，统一社会信用代码：915107042054073223。

法定代表人：张啟林，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖忠源，四川巨帆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗少金，四川巨帆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川德力工程建设有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都市高新区天府四街66号1栋6层4号，统一社会信用代码：91510000064473130D。

法定代表人：邬清富，系该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：阿坝州金盾爆破有限公司，住所地：四川省汶川县威州镇树人大楼D区4楼，统一社会信用代码：91513200797875663N。

法定代表人：程飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谭焱，四川新开元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周瑜，四川新开元律师事务所律师。

上诉人***、上诉人四川笃志建筑工程有限公司（以下简称笃志公司）与被上诉人**、被上诉人绵阳佳成建设有限公司（以下简称佳成公司）、被上诉人阿坝州金盾爆破有限公司（以下简称金盾爆破公司）、被上诉人四川德力工程建设有限公司（以下简称德力公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2021）川0704民初3079号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、笃志公司的共同委托诉讼代理人任家发，被上诉人**的委托诉讼代理人谢芳，被上诉人佳成公司的委托诉讼代理人肖忠源，被上诉人金盾爆破公司的委托诉讼代理人谭焱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原判，依法改判***不承担责任；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、**耳聋不可能是由打钻工作造成。（一）根据江油市人民医院出院诊断，明确**为突发特发性听觉丧失，该诊断为**听觉丧失10天后所作出的第一手诊断，其耳聋为特发性，根据医学理论，特发性耳聋是由自身身体原因造成的。（二）**左耳听力丧失70%已经存在3、4年时间，说明**自身已经存在导致听力下降或者丧失的身体原因。在3、4年后右耳听力丧失是其存在自身身体原因导致双耳听力丧失的自然延续。江油市人民医院的诊断具有科学根据，**耳聋和其从事的打钻工作不存在关系。（三）和**一起从事打钻工作的班组人员一二十个人，都没有发生耳聋，因此**耳聋绝不是打钻工作造成的。二、一审判决采信的关键证据即鉴定结论，存在重大瑕疵。该鉴定结论对江油市人民医院就**耳聋诊断为特发性的基本事实视而不见，只是根据推断得出的结论，缺乏科学根据。三、***和笃志公司具有劳动关系，其是代表笃志公司履行职务，***不是本案适格主体，不应承担责任。

笃志公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判笃志公司不承担责任；二、上诉费由被上诉人承担。笃志公司上诉的事实和理由与***上诉的事实和理由一致。

**答辩称：一、**是在案涉工程中打钻受伤，事发前一年大概是2018年10月在该工地做了两三个月，2019年3月第二次到该工地工作。工作过程中，上诉人未提供头盔、耳塞等防护措施。**突发性耳聋后，上诉人未及时将其送到医院，而是第二天才送到小诊所治疗，10天后才送到江油，导致病情加重，之后到绵阳市中心医院多次检查治疗。**原来只是左耳部分听力受损，但在案涉工程中突然双耳失聪。二、一审中法院就**耳聋的因果关系和参与度问题委托鉴定机构进行鉴定，鉴定人员具有合法资质，且一审中出庭接受了质询。三、***未提供与笃志公司具有劳动关系的任何证据，***之前也并未在笃志公司工作，而是承包工程后才在这里工作，其是作为实际施工人挂靠笃志公司承包工程，应向**承担赔偿责任，笃志公司作为被挂靠人应承担连带责任。

佳成公司答辩称：佳成公司在征得发包方同意后将部分工程分包给德力公司，德力公司将劳务分包给笃志公司，**所受损害与我方无关，我方不应在本案中承担责任。

金盾爆破公司答辩称：**只是从事打钻工作，一审法院认定其从事打钻和放炮工作错误；金盾爆破公司不应在本案中承担责任。

***向一审法院提出诉讼请求：一、判令佳成公司、德力公司、笃志公司、金盾爆破公司、***连带赔偿**医药费7253.97元、误工费19500元、护理费1500元、营养费375元、伙食补助费375元、残疾赔偿金216924元、辅助器具费10000元、鉴定费7733元（包括鉴定中产生的检查费、复印费）、精神损害抚慰金6000元、交通费500元，合计270160.97元；二、判令佳成公司、德力公司、笃志公司、金盾爆破公司、***支付**2019年3月、4月工资12410元；三、判令诉讼费用由佳成公司、德力公司、笃志公司、金盾爆破公司、***承担。

一审法院认定事实：2017年5月10日，佳成公司与案外人洁尔美水电公司签订了《施工总承包合同》，约定洁尔美水电公司将四川省甘孜州丹巴县磨子水电站土建工程以246254390元发包给佳成公司。2017年5月，佳成公司与德力公司签订了《合同协议书》，德力公司以56517095元从佳成公司处承包四川省甘孜州丹巴县磨子水电站（厂区枢纽、调压室、压力管道）土建工程。2018年2月10日，德力公司与笃志公司签订《劳务分包合同》，就四川省甘孜州丹巴县磨子水电站土建工程引水隧洞、调压室地下洞挖劳务分包达成一致，将该部分工程分包给笃志公司，笃志公司委派的项目负责人为任少平、技术负责人为石明福。2018年1月18日，德力公司与金盾爆破公司签订《爆破作业服务承包协议书》，将四川省甘孜州丹巴县磨子水电站开挖爆破作业项目分包给被告金盾爆破公司，工程内容为第三工区合同范围内的所有爆破工作。

另查明，德力公司具有水利水电工程施工总承包贰级资质。案外人洁尔美水电公司认可德力公司具有案涉工程相应施工资质。笃志公司具有水利水电工程施工总承包叁级资质、施工劳务不分等级资质等资质类别。

从（2020）川0704民初503号案件中证人陆某、李某的证言可以证实，2019年3月14日，**经人介绍，到案涉丹巴磨子水电站土建工程中从事打钻和放炮工作。在第二次返回工地施工中，2019年4月14日晚，**在工作过程中突然耳聋，之后***将**送至就近医院门诊进行治疗。由于病情未见好转，**再次于2019年4月25日到江油市人民医院住院治疗，2019年5月9日出院，期间产生医疗费4915.57元，扣除医保支付的2242.69元，个人共支付费用2672.88元。出院医嘱：嘱诊随访半年，休息半月，避免感冒及熬夜，继续佩戴助听器，必要时上级医院诊治。原告**分别于2019年5月13日、2019年5月25日、2019年11月15日、2019年11月16日、2019年11月18日到绵阳市中心医院就诊，共产生门诊费2338.40元，除医保统筹资金补贴32元，个人共支付费用2306.40元。2019年5月27日、2019年12月4日，**到绵阳市中心医院检查，分别被诊断为双侧重度感音神经性耳聋、双耳感音神经性耳聋（重度）。2019年12月17日，经绵阳市维益司法鉴定中心作出绵维司［2019］临鉴字第1995号意见书，评定**损伤为八级伤残，误工时限75天、护理时限15天、营养时限15天、器具辅助费壹万元整，共产生专业意见费2600元，复印打印费25元。2020年11月2日，经绵阳维益司法鉴定中心作出绵维司［2020］临鉴字1238号补充意见书，认为**的伤残与爆破作业有因果关系，参与度为100%，共产生专业意见费2700元，复印、照片打印费20元。

另查明，**在此次伤害之前长期从事打钻放炮工作，其妻子曾在与***的通话中称，**在3、4年前，左耳损伤约70%。

本案审理中，被告对**是否是因本次工作受到伤害提出异议，一审法院经审查后，决定对**的打钻、放炮作业与其耳聋因果关系参与度对外委托鉴定。2021年2月2日，四川华大司法鉴定所作出司法鉴定意见，认为**左耳听力再次加重及右耳听力突然下降主要系长时间从事爆破性相关工作所致听力改变所致，**在案涉工程作业中对双耳听力下降具有辅助作用，建议参与度为25%。**为此支付鉴定费1500元，检查等费用888元（904元-医保统筹基金支付16元）。

一审庭审中，***陈述**的工资里包含劳保用品费用，所以施工中并没有提供耳塞等劳保用品，也未对此进行严格管理。

对于德力公司举证的施工日记，**对其真实性不予认可，一审法院认为，该施工日志的真实性无法核实，且即使是真实的，事发当天即使未进行爆破作业，也不足以推翻**在工作中受伤的事实，对该组证据不予采信。

***向一审法院举证了笃志公司于2018年5月30日向德力公司出具的《授权委托书》：“授权***同志（身份证号：510727198811××××）为我公司分包的四川省甘孜州丹巴县磨子水电站土建工程引水隧洞、调压室地下洞挖劳务项目技术负责人。同时取消石明福同志的技术负责人授权。”

上述事实有《施工总承包合同》、《合同协议书》、《劳务分包合同》、《爆破作业服务承包协议书》、《江油市人民医院出院证明书》、《住院病案首页》、《江油市人民医院入院记录》、《江油市人民医院耳鼻咽喉科听力检测结果记录表》、《江油市人民医院放射科影像检查报告》、《江油市人民医院出院记录》、《四川省医疗卫生单位住院费用结算票据》、《四川省医疗卫生单位门诊票据》九张、《绵阳市中心医院病情证明书》两份、《绵阳维益司法鉴定中心司法鉴定意见书》、《收据》两张、（2020）川0704民初503号法庭庭审笔录、证人出庭作证笔录、《四川华大司法鉴定所司法鉴定意见书》、江油市西屏镇永兴村村委会出具的《证明》等证据及当事人的陈述在卷予以佐证，事实清楚，足以认定。

一审法院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”和《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，本案的争议焦点为：一、**受害的侵权责任主体问题。二、**在丹巴磨子水电站从事打孔爆破工作与其耳聋的因果关系和参与度问题。三、**及各被告在本案中的责任比例问题。四、**应得到赔偿的项目、金额的认定。下面分项进行论述：

针对争议焦点，一、**受害的侵权责任主体问题。

首先，**陈述其除知晓是***指示其在案涉工地提供劳务外，并不知晓本案的其他被告的存在；从证人证言中，可以证实**等工人系***安排至案涉工地提供劳务，并由***手下的郭姓人员对工人进行考勤管理等，工资是由***发放，**受伤后，也是由***亲自送医救治；***陈述其向**“垫付工资”；虽然***举证授权委托书，拟证明其系笃志公司员工，是代表笃志公司履行职务。一审法院认为，***未举证工资发放、社保缴纳等证据，仅举证授权委托书，不足以证明其系笃志公司员工，结合上述证言和***作为技术负责人违反常理为其“同事”“垫付工资”的情况，***与**之间形成提供劳务关系的事实为真实具有高度可能性。***和笃志公司辩称**系笃志公司员工，但也未就此进行举证，一审法院不予采纳该主张。

第二，佳成公司将其总承包的磨子水电站土建工程中的“厂区枢纽、调压室、压力管道”施工部分专业承包给了德力公司，发包方表示知情，且审查了德力公司承包对应工程施工项目要求的资质等级，德力公司有相应资质承包案涉的四川省甘孜州丹巴县磨子水电站（厂区枢纽、调压室、压力管道）土建工程，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，**主张佳成公司承担相应的赔偿责任，缺乏法律依据，不予支持。

第三，根据笃志公司提供的《建筑业企业资质证书（正本）》，可知其资质类别及等级包含“施工劳务不分等级（2017-04-05）”，且德力公司与笃志公司签订的《劳务分包合同》第14项对安全施工、防护、检查及事故处理有明确约定，并未违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2004年实施）》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，同理，**主张德力公司承担相应的赔偿责任，缺乏法律依据，不予支持。

第四，***与**形成劳务合同关系，但笃志公司却在庭审中主张***系其员工，**与其形成事实劳动关系。由此推断，***与笃志公司之间存在一定的法律关系，但双方均未对此进行举证证明。无论是违法转包、分包或者借用资质关系，笃志公司均应对***不具有资质承包工程，未采取必要的安全防护措施，施工中未进行严格安全管理，造成**耳聋的损害后果承担连带赔偿责任。

第五，关于金盾爆破公司，**未就其与该公司存在的法律关系进行举证，本案未能查明该公司与**、***之间存在何种法律关系。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由**对此承担举证不利的法律后果，对**诉请金盾爆破公司支付赔偿费的请求，不予支持。

二、**在丹巴磨子水电站从事打孔爆破工作与其耳聋的因果关系和参与度问题。**认为四川华大司法鉴定所出具的鉴定意见书系重新鉴定意见书，该意见书的鉴定人员不具有高级职称，违反了《司法鉴定程序通则》中关于重新鉴定的人员中须具有一名高级专业技术职称人员的规定。**自行委托的专业机构出具意见后，一审法院经审查，决定对争议事项委托司法鉴定机构进行鉴定，本案不属于重新鉴定，不适用该规定。笃志公司对该鉴定意见书中的参与度提出异议，一审法院通知四川华大司法鉴定所司法鉴定人刘珍珍到庭，详细回答了双方的提问，该鉴定意见书对**的听力损失和感音神经性耳聋、噪声性耳聋、伤病关系鉴定进行了详细、科学的分析说明，也符合本案**的伤情实际，一审法院对此予以采信。

三、**及各被告在本案中的责任比例问题。一审法院认为，因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。**长期从事打钻放炮工作，应知晓自身双耳状况，在此次伤害前，其左耳听力已经损伤70%，在此情形下仍继续从事打钻放炮工作且未做好安全保护措施，对其双侧重度感音神经性耳聋存在一定过失，应承担20%的责任。***为与**之间建立劳务关系的接受劳务方，不具备承包案涉工程的资质，另外其主张**领取的报酬里包括了劳保费用，但未对此进行举证，其也未对安全防护措施是否配备到位进行严格管理，其应当对提供劳务者即**因劳务受到的损害承担赔偿责任，一审法院酌定为80%。

四、**应得到赔偿的项目、金额的认定。

1.医疗费：根据**提供的医疗费票据认定医疗费为4979.28元；2.关于误工费，**与***均认可**劳务报酬标准在260元/天以上，且证人证言中也体现**等人的劳务报酬为260元左右，故本院采信**的收入标准，误工费：19500元（75天×260元/天）；3.护理费：1500元（15天×100元/天）；4.交通费虽**未举证，但就医等必定发生交通费，酌定300元；5.住院伙食补助费：300元（15天×20元/人/天）；6.营养费：300元；7.残疾赔偿金：216924元（36154元/年×20年×30%），**虽是农民，但主要收入来源于城镇，故残疾赔偿金标准按照**所诉的2019年四川省城镇居民人均可支配收入的标准计算；8.精神损害抚慰金酌定6000元；9.器具辅助费：10000元；10.鉴定费支持金额为：6233元（2625元+1220元+本院委托鉴定费1500元+888元）。本案起诉前**单方委托绵阳维益司法鉴定所对**受伤进行因果关系和责任参与度鉴定出具的意见书，其中参与度的意见依据不足，不予采信，故参与度的专业意见费用1500元应由**自行承担。以上项目合计266036.28元。按照上述赔偿比例计算，***应向**支付各项赔偿费用共计53207.26元（266036.28元×0.25×0.8），笃志公司对***应支付的赔偿费用承担连带支付责任，其余部分由**自行承担。关于**提出的请求判令被告支付其2019年三月、四月工资12410元的诉讼请求，本案系提供劳务者受害责任纠纷，对此一审法院不作处理，**可以就此另行提起诉讼。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条至第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：“一、由被告***、被告四川笃志建筑工程有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告**医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、鉴定费、交通费共计53207.26元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行延迟期间的债务利息。案件受理费5462元，由原告**负担4460元，被告***、被告四川笃志建筑工程有限公司负担1002元。”

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：**耳聋问题与其从事案涉工程的工作是否有关，***、笃志公司应否向其承担赔偿责任。

关于因果关系及参与度问题。**长期在外务工，在建筑工地从事与爆破有关的打钻工作，几年前其左耳听力损伤约70%，其2018年10月曾在案涉工程中从事打钻工作，2019年3月再次到该工地从事打钻工作，2019年4月在工作中出现双耳重度性耳聋。关于**耳聋问题与其从事案涉工程的工作的因果关系及参与度问题，一审中，一审法院委托四川华大司法鉴定所进行了鉴定，鉴定意见认为**左耳听力再次加重及右耳听力突然下降主要系长时间从事爆破性相关工作致听力改变所致，并认为案涉工程作业对其双耳听力下降具有辅助作用，建议参与度为25%。本院认为，根据查明的相关事实，**耳聋问题可能与其长期在爆破环境中工作及自身身体原因相关，其在案涉工地工作过程中突发双耳耳聋，鉴定意见表明此情况与案涉工程作业具有一定因果关系，且现无证据证明**在案涉工程工作过程中采取了相关防护措施，故一审法院采信鉴定意见认定因果关系及参与度，并考虑**自身原因适当减轻侵权方的赔偿责任，具有依据，处理恰当。

关于责任承担问题。***称其与笃志公司具有劳动关系，其是代表笃志公司履行职务，故不应向**承担赔偿责任，但***与笃志公司均未提交劳动合同、发放工资、购买社保等相关证据以证明双方确实存在劳动关系，***实际负责案涉工程的人员安排、工资发放等事务，且在事发前后均未向***告知过其是笃志公司工作人员或代表笃志公司处理相关事务，故***主张其系代表笃志公司履行职务，缺乏依据，应不予支持。一审法院认定**与***之间形成劳务关系，***与笃志公司存在违法分包或挂靠关系，并判决***对**的损失承担赔偿责任，笃志公司承担连带责任，符合本案事实和法律规定。

综上，上诉人***、上诉人笃志公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1002元，由上诉人***、四川笃志建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　廖小军

审判员　　兰大波

审判员　　严皓月

二〇二一年九月八日

书记员　　黄楚砚