凌源市鸿宇建筑工程有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽13民终3286号

上诉人（原审被告）：凌源市鸿宇建筑工程有限公司，住所地凌源市建设路**。

法定代表人：王伟，经理。

委托诉讼代理人：钱泉，辽宁万盟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1951年6月4日出生，汉族，农民，住凌源市。

被上诉人（原审被告）：朝阳市坤合房地产开发有限公司，住所地朝阳市龙城区大平房镇黄花滩村。

法定代表人：王国元，董事长。

被上诉人（原审被告）：郭永文，男，1963年12月25日出生，汉族，个体，住内蒙古赤峰市。

上诉人凌源市鸿宇建筑工程有限公司（以下简称“鸿宇公司”）因与被上诉人***、朝阳市坤合房地产开发有限公司（以下简称“坤合公司”）、郭永文合同纠纷一案，不服凌源市人民法院（2020）辽1382民初3784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

鸿宇公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人负担全部诉讼费用。事实和理由：1．原审民事判决书调查事实不清，证据不足。被上诉人郭永文与被上诉人***于2014年10月8日签订的《排风道协议书》约定的是，（空白）工程的通风道构件承包给前程排风道加工厂制作，还约定了材料、规格、运输、校正、安装等，但是，原审判决对其材料费、运输费等各项费用均没有厘清，笼统地认定为工程款，这并没有将案件事实调查清楚，其证据不足。2．原审民事判决适用法律明显不当。依据被上诉人郭永文与被上诉人***于2014年10月8日签订的《排风道协议书》，双方形成的是承揽合同法律关系，根据合同的相对性原则，被上诉人郭永文应承担委托加工之债的民事给付义务。原审民事判决结果错误。因本案被上诉人郭永文应承担委托加工之债的民事给付义务，上诉人不应承担连带给付责任，原审判决结果错误。

***答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

坤合公司、郭永文在二审期间未做出答辩。

鸿宇公司向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告承担连带责任给付原告工程款29,000元，并自2015年10月29日起按合同约定支付违约金至还清时止；2、诉讼费用由三被告负担。

一审法院认定事实：2014年10月8日被告郭永文(甲方)与原告***(乙方)签订排风道协议书。协议约定，经甲乙双方共同协商，甲方同意将（空白）工程的通风道构件承包给前程排风道加工厂制作，甲方先付50%的材料款，以后货到齐，款付清。一、甲方需要乙方安装的责任是甲方安装通风道之前，提前通知乙方，乙方核验具备安装条件后定时间安装等；二、乙方责任：乙方必须按照排风道图集93J802IGRC材料进行制作、乙方负责通风道的运输、安装和校正等；三、规格、数量及价格：（1）厨房（凌源市内）PCA6三米以内每节120元包括安装费；卫生间（凌源市内）PWA6三米以内每节120元包括安装费。（2）异形排风道（凌源市内）按米计价。（3）最后商定价格：人民币大写叁万柒仟叁佰贰拾元。四、付款方式。1、甲方先付材料款柒仟叁佰元，还欠乙方叁万元；2、所欠款验收合格后一次性付清，如甲方越过一个月不算清欠款的，甲方需向乙方每天加交本协议约定排风道总价款的千分之三作为违约金。如当事人不见面，有意躲避的，可以用其他材料半价顶账，款清为止，其他人员不得干预。或超过一个月，每节每月加5元违约金。该份协议由被告郭永文、原告***签字。2015年10月29日原告收到天元小区3#、4#楼郭永文工地欠据一份，今欠到人民币叁万柒仟叁佰贰拾元整，此款系***排风道，郭永文已付8320元，余欠29,000元。该份欠据由负责人郭永文、经手人褚文泉签字。该笔款项经催要一直未偿还，致使原告诉至一审法院。一审另查明，依据该院生效判决确认被告坤和房地产公司原企业名称为朝阳市远达房地产开发有限公司，2017年5月16日经朝阳市龙城区市场监督监理局核准，更名为坤和房地产公司。被告坤合公司开发“天元小区”建设工程，被告鸿宇公司是该工程的承包人，承包该工程后被告鸿宇公司将部分工程交给不具备施工资质的被告郭永文实际施工。

一审法院认为，原告用自己的材料为被告郭永文施工的工程安装排风道，原告安装排风道产生的工程价款包含材料费、安装费等，故本案中原告主张的29,000元为工程款。被告郭永文作为案涉工程的实际施工人，为原告出具了欠据，其应当承担给付原告工程款的民事责任。关于原告主张自2015年10月29日起按合同约定支付违约金的请求，该院予以支持。被告郭永文系借用被告鸿宇公司的资质进行建筑工程施工，因被告郭永文的民事行为产生的法律后果，被告鸿宇公司有义务承担相应的民事责任。被告坤合公司作为案涉工程的发包人，应当在欠付工程价款范围内承担给付责任。原告请求被告坤合公司在欠付工程款范围内承担责任，但并未提供证据证明被告坤合公司欠付工程款的事实，故原告请求被告坤合公司在欠付工程款范围内承担给付责任，该院不予支持。被告坤合公司、郭永文经该院依法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃应诉抗辩的权利，由此产生于己不利法律后果自行承担，该院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、被告郭永文于该判决生效后十日内给付原告***工程款29,000元，并自2015年10月29日起按照协议约定即每日按照合同总价款的3‰给付违约金，至款项还清之日止；二、被告凌源市鸿宇建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费526元、公告费600元，合计1126元，由被告凌源市鸿宇建筑工程有限公司、郭永文共同负担。

二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明认定的事实予以确认。

本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案相关法律事实发生于民法典实施前，故在无特别规定的情况下，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。被上诉人***用自己的材料为郭永文施工的工程安装排风道，***安装排风道产生的工程价款包含材料费、安装费等，故本案中***主张的29,000元为工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”被上诉人郭永文作为案涉工程的实际施工人，将所承包的部分工程分包给***施工，双方当事人所订立的排风道协议书应属无效。郭永文为***出具了欠据，其应当承担给付***工程款的民事责任。关于***主张自2015年10月29日起按合同约定支付违约金的请求，鸿宇公司抗辩认为不应承担工程款给付和相应违约责任。因案涉排风道协议书为无效合同，且通常欠付工程价款所造成的损失为利息损失，该合同中约定逾期付款违约金按排风道总价款的3‰计算，年利率已达109.5%，双方当事人约定的违约金明显过高，原审判决认定违约金每日按照合同总价款的3‰计算不当，本院酌情予以调整，将违约金调整为以29,000元为基数，自2015年10月29日起至款项还清之日止，按年利率6%计算。鸿宇公司允许郭永文借用该公司资质进行建筑工程施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，相应的挂靠施工行为应属无效，且按照鸿宇公司在本院询问时自认应向郭永文收取16万元挂靠管理费，故本案郭永文又将工程分包产生的法律后果，鸿宇公司有义务承担相应的民事责任。

综上，鸿宇公司的上诉请求部分成立，应予部分支持，一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：

一、撤销凌源市人民法院（2020）辽1382民初3784号民事判决；

二、郭永文于本判决生效后十日内给付原告***工程款29,000元，并以29,000元为基数，自2015年10月29日起至款项还清之日止，按年利率6%计算给付***违约金；

三、凌源市鸿宇建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；

四、驳回***其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费526元，公告费600元，二审案件受理费525元，合计1651元，由郭永文、凌源市鸿宇建筑工程有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姜永涛

审 判 员　　刘永志

审 判 员　　王海娇

二〇二一年十一月二十三日

书 记 员　　毕　雪

法官助理　　（代）