江苏众达装饰工程有限公司、王玉松建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民事判决书

（2019）皖11民终1941号

上诉人（原审被告）：江苏众达装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市建邺区，统一社会信用代码91320000714092461E（1/1）。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年5月24日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。

委托诉讼代理人：***，江苏华旦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，江苏华旦律师事务所实习律师。

原审第三人：中国农业银行股份有限公司滁州分行，住所地安徽省滁州市，统一社会信用代码91341100152623362X。

负责人：**，该行行长。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。

委托诉讼代理人：**，该公司员工。

上诉人江苏众达装饰工程有限公司（以下简称众达公司）因与被上诉人***及原审第三人中国农业银行股份有限公司滁州分行（以下简称农行滁州分行）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2019）皖1103民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

众达公司上诉请求：撤销（2019）皖1103民初1496号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：因***没有及时开具成本发票，导致其公司需承担企业所得税21.5万元，税务部门对其公司作出相应的处罚及补缴要求，该损失应由***承担；因成本发票未提供，装修工程款中4%的成本票押金34511.16元不应计算在内。

***辩称，1.众达公司提供的仅是税务部门的催缴通知，未提供实际被罚款造成损失的事实，且众达公司主张的损失与本案是不同的法律关系；2.众达公司提供的催缴通知时间是2015年，而本案审计确定工程总价时间为2016年7月，不能证明其未提供成本票；3.众达公司未按合同约定支付工程款违约在先；4.其在工程款中已将成本发票的税额进行了扣除，开具成本票是众达公司的义务。

农行滁州分行辩称，认可一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.众达公司支付剩余工程款144036.22元；2.农行滁州分行将上述剩余工程款中的***43138.95元向其直接支付；3.众达公司支付违约金43138.95元；4.本案的诉讼费由众达公司承担。

一审法院查明：2015年6月4日，众达公司（原江苏汇翔装饰有限公司）与农行滁州分行签订一份《中国农业银行股份有限公司滁州分行南谯珠龙分理处装饰装修（改造）工程施工合同》，合同约定众达公司承包滁州市南谯区丰乐大道1971号皖东国际车城A区3号楼室内外装饰及安装工程。后众达公司将工程具体施工转包给***施工，并签订一份《项目管理责任书》，约定项目总造价673181.43元（最终价款按审计价为准），***按照审计后造价的交纳10%工程管理费、0.03%合同印花税、1%企业所得税、0.2%各项基金、6%暂留款收入发票押金及4%暂留款成本发票押金。合同签订后，***组织施工，2015年12月20日涉诉工程通过竣工验收，2016年7月7日，安徽安建工程造价有限公司出具皖安工审（2016）296号审定报告，涉案工程造价金额为862779元。农行滁州分行陈述已经向众达公司支付95%的案款及退还5万元履约保证金，并认可尚有***43138.95元（862779元×5%）没有向众达公司支付，但认为扣减农行滁州分行自行维修产生1186元维修费用后，仅余***41952.95元（43138.95元-1186元）。庭审中***及农行滁州分行认可收入税票由***方已向农行滁州分行开具，但4%暂留款成本发票***没有向众达公司开具。

一审法院认为：众达公司（原江苏汇翔装饰有限公司）中标承建农行滁州分行室内外装饰及安装工程，后众达公司将涉诉项目转包给***施工，并签订一份《项目管理责任书》，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，故***与众达公司的非法转包行为违反了法律的强制性规定，双方所签定的所谓《项目管理责任书》属无效合同，但***已将装饰装修工程已施工完毕，2015年12月20日涉诉工程通过竣工验收，***作为施工人可以参照有关约定主张相应的款项，但其主张的违约金不予支持。

案涉工程总价款为862779元，因收入税票已由***向农行滁州分行开具，故扣除众达公司收取的管理费、合同印花税、企业所得税、各项基金、成本发票押金等，众达公司应付工程款731377.76元﹛862779元×（1-10%-0.03%-1%-0.2%-4%）﹜，***认可已经收到工程款610000元，众达公司尚欠***工程款121377.76元（5%含***保金43138.95元）。另农行滁州分行已经向众达公司退还5万元履约保证金，而***只认可收到众达公司退付的3万元，尚欠2万元众达公司没有退还。综上，众达公司尚应支付***工程尾款及履约保证金141377.76元（工程款121377.76元+履约保证金20000元）。又因***43138.95元在农行滁州分行处，扣减1186元维修费用后，仅尚余***41952.95元，故农行滁州分行作为装饰装修工程的发包人应当在41952.95元范围内承担责任。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、江苏众达装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付装修工程尾款及保证金退款141377.76元；中国农业银行股份有限公司滁州分行在欠付江苏众达装饰工程有限公司工程价款41952.95元范围内承担责任；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4755元,减半收取计2377.5元，由江苏众达装饰工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：众达公司提供税务事项通知书、送达回证、***与***的通知录音，用于证明***未提供成本发票，导致其公司被税务部门处罚并通知其公司补缴税费，该损失应由***负担。***质证认为，税务部门的通知不能证明是因其未出具成本票造成的损失，通话录音证明已经将成本票四个点的税额扣除，与一审判决相吻合。农行滁州分行质证认为上述证据与其单位无关。本院认为，案涉工程于2015年底竣工验收，2016年7月出具的审计报告，本案无证据证明***提供成本票与否与众达公司应当缴纳的2015年度企业所得税存在关联性，上述证据不能达到众达公司的证明目的，故本院对上述证据的证明效力不予确认。

二审中，各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。

本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉、辩意见以及举证、质证，本案二审的争议焦点为：众达公司关于要求***承担其公司补缴企业所得税损失的上诉主张能否成立。

二审期间，众达公司提供证据用于证明其公司补缴的企业所得税损失应由***负担，但《税务事项通知书》仅证实税务部门通知众达公司缴纳2015年度企业所得税的情况，而缴纳企业所得税系众达公司的义务，本案无证据证明众达公司已实际缴纳，且案涉工程于2015年底竣工验收，2016年7月出具的审计报告，双方的结算应发生在2016年，不能证明众达公司应当缴纳的2015年度企业所得税是由***未提供成本票而造成的损失，众达公司关于要求***承担其公司21.5万元企业所得税损失的主张无事实和法律依据，本院不予支持。此外，原审判决已将总工程价款4%的成本发票押金从应付工程款的数额中扣除，众达公司仍对此提出上诉无任何意义，故本院对众达公司关于工程款应扣除4%成本票押金的上诉主张不予支持。

综上，上诉人众达公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3128元，由上诉人江苏众达装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员**

审判员**

二〇一九年八月八日

书记员魏雅

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。