中境建工集团有限公司与上海凯胜建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪01民终15738号

上诉人（原审被告）：中境建工集团有限公司，住所地河北省石家庄市长安区广安大街16号美东国际D座601室，经营地上海市闵行区梅富路228号C座5楼。

法定代表人：许克再，董事长。

委托诉讼代理人：谢志华，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：蒋雄，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：上海凯胜建筑工程有限公司，住所地上海市松江区泖港镇中南路32号。

法定代表人：刘建理，总经理。

委托诉讼代理人：李峰，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：吴文杰，上海凯茂律师事务所律师。

原审第三人：上海东樱房地产有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区临沂北路200号。

法定代表人：曹兢，总经理。

委托诉讼代理人：包奕，上海律宏律师事务所律师。

上诉人中境建工集团有限公司（以下简称中境公司）与被上诉人上海凯胜建筑工程有限公司（以下简称凯胜公司）、原审第三人上海东樱房地产有限公司（以下简称东樱公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初88882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

中境公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实与理由：一、根据上诉人提供的聊天记录、支付申请表、资金汇总表等证据材料及一审庭审记录显示，2018年春节前支付给上诉人的2,950万元进度款中400万元切割分包进度款含上诉人工程签证款、材料补差等其他费用。2018年春节前被上诉人自认完成120万元左右产值，而上诉人当时支付了其160万元，已超付40万元。同时因2018年春节前的工程款已被原审第三人扣回，故被上诉人向上诉人催讨工程进度款理由不足。二、上诉人与被上诉人就本案工程款尚未最终结算，且原审第三人在2018年春节后未付任何工程款，故中境公司就涉案款项并未达到支付条件，根据中境公司与凯胜公司之间签订的合同第5.3.5条，发包人中境公司在没有收到业主的款项前无需支付凯胜公司工程款。

被上诉人凯胜公司辩称：不同意中境公司的上诉请求，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人东樱公司陈述：同意被上诉人凯胜公司的意见，不同意中境公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

凯胜公司的一审诉讼请求：1、中境公司支付工程进度款人民币365万元；2、中境公司以365万元为本金、按照银行同期同类贷款利率4.35%支付2018年7月3日起至实际支付之日止的逾期支付工程进度款的利息。一审审理中，凯胜公司将第1项诉请金额调整为240万元，并撤回了第2项利息的诉请。

一审法院认定事实：2017年11月12日，凯胜公司作为专业分包人、中境公司作为总承包人，双方签订《东樱花苑住宅建设项目（暂定名）之原人防地下室切割拆除工程施工承包合同》，约定中境公司将位于上海市浦东新区XX路XX号XX苑住宅建设项目（暂定名）之原人防地下室切割拆除工程分包给凯胜公司施工，合同金额1,250万元，支付方式：1、本工程无预付款；2、按月支付工程进度款，每月25日前报工程量经监理、总承包单位、发包人确认，支付经审核合格工程量的70%；3、全部拆除工程验收合格后支付至合同总价的80%；4、结算完成双方签字后12个月内支付至结算总价的100%；5、总承包人在收到甲方支付的分包工程进度款后，应立即转付给分包方，无正常理由不得扣押、挪用，因乙方原因不及时支付分包工程进度款造成的任何损失由乙方承担。本工程总承包服务费为竣工结算总价的5.2%，由发包人直接支付给总承包人。

2018年1月，中境公司向东樱公司提交《东樱住宅建设项目（暂定名）2018年春节资金申请汇总表》（以下简称《资金申请汇总表》），申请资金总计2,950万元，其中原人防车库切割工程产值400万元，备注为已施工，待付。

2018年2月初，凯胜公司、中境公司就首期进度款通过微信沟通。2018年春节前，中境公司支付凯胜公司工程进度款160万元。

2018年7月23日，凯胜公司向中境公司发出工作联系单，称2017年11月开工到2018年7月22日已完成原人防车库拆除工程的工作量三分之二，实际已完成工作量产值825万元，中境公司春节前已支付160万元，从2018年4、5、6月连续三个月未付工程进度款，按照合同中境公司应付完成工程量的70%工程款（577.5万），减去已付160万元，实际应该支付417.5万进度款。

2018年7月26日，中境公司通过工作联系单回复凯胜公司，称凯胜公司2018年春节前仅完成原人防车库三分之二地下一层顶板的切割拆除，根据形象进度测算凯胜公司约完成了整个车库切割拆除的15%，根据业主及凯胜公司、中境公司签署的三方合同约定付款方式及付款比例，扣除凯胜公司水电费后凯胜公司可收款120万左右，而此时恰逢春节，后与业主工程部、成本合约部协商后一致同意由中境公司支付160万元，比原合同约定已多支付40万元。2018年春节后工程款支付问题，中境公司多次向业主申请工程款，后经多次协商、审核，业主成本部及投资监理同意在6月底支付相应工程款，并按业主成本合约部要求开具发票并送交业主，最终又因不明原因，不予支付，故并非中境公司自身原因不支付工程款，而是由于业主2018年春节后一直未支付工程款。

2018年7月27日，东樱公司向凯胜公司发出工作联系单，称2018年春节前，东樱公司支付原人防地下车库结构切割工程款400万元，该款项考虑了已完成工程量、切割垃圾外运春节结账需求、节后切割工程预付等多种需求。2018年春节后（3、4、5月），总包单位未报月度付款需求，仅在2018年6月上报了已完成工程量及进度款需求，该工程量已经投资监理审核，且甲方按约支付完成工程量的70%，款项已到位（清障款项除外）。

2018年7月28日，凯胜公司向中境公司发出工作联系单，称确认业主已在2018年春节前支付中境公司原人防地下室车库结构切割拆除专项工程款400万元。中境公司从2018年春节后4、5、6月未支付进度款，到7月22日凯胜公司已完成工作量产值825万元，事实上中境公司已拿到业主支付专项工程款400万，完全有力支付，按照合同中境公司应支付完成工作量70%工程款577.5万，减去已付160万，实际应该支付417.5万进度款。

2019年4月2日，中境公司向东樱公司发出工程联系单，称2018年8月至今，其多次要求尽快复工，但东樱公司坚持不复工要停工，现要求东樱公司支付第九期已审批未支付的工程款及停工期间抢险投入的垫资款等。

经中境公司、东樱公司确认，东樱公司共支付中境公司工程款98,820,129.3元，其中最后三笔工程款支付情况为：2018年2月1日、2018年2月5日、2018年7月18日东樱公司分别向中境公司支付2,900万元、50万元、482,442元。

一审中，凯胜公司称，其为业主指定分包，诉请1主张的是2018年3-6月工程量的进度款，为此凯胜公司还提供了以下证据：1、《东樱住宅建设项目（暂定名）总承包工程车库拆除及土方阶段全面清障工程（补充协议五、六）工程形象进度审核表（2017.12～2018.6）》，该审核表中列明：拆除工程上期累计审批比例32%，施工方累计申报占总工程形象进度比例60%，三方共同审核占总工程形象进度比例60%。2、《东樱住宅建设项目（暂定名）总承包工程工程进度款审核汇总（2017.12～2018.6）第九期》，该汇总表第九项列明：补充协议六（人防切割工程），合同金额1,250万，本期工程进度累计审批金额750万元，本期工程进度累计支付525万元，支付比例70%。3、2018年4月的《工程产值表》，载明完成比例35%。4、2018年5月的《工程完成进度产值表》，载明累计完成比例45%。凯胜公司表示，上述证据均系拍摄的照片，其中证据1、2系从工地现场和监理公司拍摄，证据3、4的原件已交给中境公司。对上述证据，中境公司均不予认可，并表示其作为总承包单位在向业主申请进度款时，并非单独申报凯胜公司的工程款，而是综合各项目合并请款，故请款单与本案无关，拒绝提供相关资料；《资金申请汇总表》虽是中境公司给业主，但当时凯胜公司产值只有110万元左右，中境公司支付160万元已经是多付了，之所以人防切割工程申请了400万元，是因为当时总包范围内的签证和人工材料补差未到支付节点，考虑到春节因素并与业主协商后，将该部分金额借《资金申请汇总表》中的子目项支付，故除了160万之外，400万元的其他款项非凯胜公司产值；2018年6月，中境公司向东樱公司申报了产值，原本东樱公司要在2018年7月支付，但由于各种原因东樱公司不予支付，中境公司无义务支付凯胜公司，且凯胜公司主张的工程量未经审核，中境公司有异议。

一审法院认为，涉案分包合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为合法有效，凯胜公司、中境公司均应全面履行。本案中，中境公司以未收到过东樱公司的分包进度款以及凯胜公司主张的工程量未经审核为由，认为其无义务向凯胜公司支付进度款。对此，一审法院认为，首先，根据《资金申请汇总表》、付款凭证以及2018年7月27日东樱公司向凯胜公司所发的工作联系单，明确反映东樱公司已在2018年春节前支付及预付了涉案分包进度款400万元，中境公司称未收到过东樱公司支付的涉案分包款项，明显与事实不符；至于中境公司称《资金申请汇总表》中申请的400万元进度款大部分非凯胜公司产值，而是其他工程款项借用该子目支付，但该抗辩无有效证据佐证，故不予采信。其次，关于凯胜公司主张的已完成施工比例，东樱公司表示认可；中境公司虽不认可凯胜公司主张的工程量，但对于2018年6月其曾向东樱公司申报产值并请款的事实予以确认，然后亦拒绝提供相关请款材料，故中境公司应承担举证不能的不利后果。综上，凯胜公司要求中境公司支付东樱公司于2018年春节前已支付进度款400万元的余款240万元，具有事实和合同依据，应予以支持。

一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，于2019年10月10日作出判决如下：中境建工集团有限公司于判决生效之日起十日内支付上海凯胜建筑工程有限公司进度款240万元。负有给付金钱义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26,000元，减半收取计13,000元，诉讼保全费5,000元，合计18,000元，由中境建工集团有限公司负担。

二审中，上诉人向本院提交新证据材料两份：1、上诉人公司员工徐某和原审第三人公司成本合约部经理凌某的聊天记录，证明《资金申请汇总表》的子项目原人防车库切割工程产值400万并非被上诉人的实际产值，亦非原审第三人专款给予被上诉人，而是原审第三人借用资金汇总表的子目录支付给上诉人的签证工程款及人工材料补差工程款。2、工程款支付申请表，证明原审第三人擅自扣回2018年春节前支付的工程签证费、材料补差等款项后，在2018年7月23日又审核同意支付720.2442万元（至今未付）；由于2018年春节前的工程款已被原审第三人扣回，故被上诉人以原审第三人已支付上诉人400万元为由，向上诉人催讨2018年春节前的工程进度款依据不足；同时上诉人在2018年6月已向甲方上报了工程款支付申请表，申请了2,813万余元，该款项中已包含被上诉人2018年6月之前报的全部工程量。对此，被上诉人发表质证意见：对于证据材料1的真实性无法确认，原审第三人公司员工的回复系语音回复，且整理文字版亦未承认对方的说法；且对方要证明400万是100万产值加材料补差等费用300万元组成，跟原审查明的事实也是矛盾的，实际上对方向发包人申请关于切割工程产值400万元是明确的，发包人在支付时亦明确为400万产值和预付款，故无法达到对方的证明目的。对于证据材料2的真实性无法确认，该表格系上诉人向他人提交，其所谓的扣除签证费、材料补差等均无法在材料中体现，如果证据真实，则附件工程量清单中，对方对被上诉人工程量是认可的。原审第三人发表质证意见：对于证据材料1的真实性不予确认，聊天记录系语音，上诉人未提供原始载体；确认该公司有叫凌某的员工，但不确认对方证据显示是否系该员工，且其自述部分并未得到另一方认可。对于证据材料2，上诉人无法证明400万是从700**面扣出，故无法达到其证明目的。对此，本院认为，上诉人提交的微信聊天记录不符合电子数据证据的形式要件，被上诉人及原审第三人对其真实性均不予确认，故本院对此不予采纳；上诉人提交的工程款支付申请表系发生于上诉人与原审第三人之间，因原审第三人对于该申请表的真实性不持异议，故本院对其真实性予以确认。

经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

本院另查明，2018年10月9日，上诉人与原审第三人就总包合同纠纷涉讼，一审法院于2019年6月12日作出（2018）沪0115民初75642号民事判决书，判决解除上诉人与原审第三人签订的总承包合同及相关补充协议。之后上诉人上诉至本院，本院于2019年11月7日作出（2019）沪01民终10106号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人确认被上诉人已向其申报了至2018年7月的工程量，上诉人对此已作审核，但因原审第三人未向上诉人付款，故上诉人不应向被上诉人承担付款责任。

本院认为，上诉人将东樱花苑住宅建设项目之原人防地下室切割拆除工程分包给被上诉人施工，双方就此所签订的工程施工承包合同系双方真实意思表示，亦未违反我国相关法律法规的禁止性规定，一审法院认定该合同有效，当属正确。双方均应严格恪守合同条款，全面履行各自的合同义务。根据该合同约定，总承包人在收到甲方支付的分包工程进度款后，应立即转付给分包方，无正常理由不得扣押、挪用。现经原审第三人确认，其向上诉人已经支付的工程进度款中有400万元系针对涉案切割工程部分，且被上诉人截至2018年7月已向上诉人申报的工程量所对应的进度款也已达577.5万元，上诉人在二审中对此亦予以确认，故被上诉人现要求上诉人将该400万元进度款中尚未转付的240万元予以支付，符合双方合同约定，一审法院对此予以支持，并无不当。上诉人称，该400万元进度款中仅100万元系针对涉案切割工程，剩余300万元系原审第三人借用切割工程名义向上诉人支付的其他款项，但上诉人对此未能提供充分有效的证据材料予以佐证，而原审第三人对此亦不予认可，故本院对此难以采信。综上，一审法院判决正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币26,000元，由上诉人中境建工集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　毛　焱

审判员　蒋庆琨

审判员　钱文珍

二〇二〇年二月二十七日

书记员　熊　洋

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……