上海凯胜建筑工程有限公司与中境建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪0115民初4865号

原告：上海**建筑工程有限公司，住所地上海市松江区泖港镇中南路**。

法定代表人：刘建理，总经理。

委托诉讼代理人：吴文杰，上海凯茂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴越，上海凯茂律师事务所律师。

被告：中境建工集团有限公司，住，住所地石家庄市长安区广安大街**美东国际****/div>

法定代表人：许克再，董事长。

委托诉讼代理人：谢志华，中境建工集团有限公司工作。

委托诉讼代理人：朱俊鑫，中境建工集团有限公司工作。

第三人：上海东樱房地产有限公司，住所地中国，住所地中国(上海)自由贸易实验区临沂北路**>

法定代表人：曹兢，董事长。

委托诉讼代理人：包奕，上海律宏律师事务所律师。

原告上海**建筑工程有限公司诉被告中境建工集团有限公司、第三人上海东樱房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海**建筑工程有限公司的委托诉讼代理人吴文杰、被告中境建工集团有限公司的委托诉讼代理人谢志华、朱俊鑫、第三人上海东樱房地产有限公司的委托诉讼代理人包奕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海**建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告2017年11月12日签订的《东樱花苑住宅建设项目之原人防地下室切割拆除工程施工承包合同》于2020年3月13日解除；2、被告向原告支付工程进度款人民币(以下币种同)350万元；3、被告向原告支付工程进度款逾期金，以350万元为基数，自2020年3月14日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算；4、被告向原告支付因分包合同无法履行给原告造成的预期可得利益损失100万元；5、本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：上海市浦东新区临沂北路XXX号的东樱花苑原人防地下车库的结构拆除工程由被告自第三人处承包，再由被告专业分包给原告。2017年11月12日，原、被告签订施工承包合同，约定签约合同价为1250万元，价格形式为固定总价，支付方式为按月支付进度款，验收合格后支付至合同总价的80%，结算完成后支付至合同总价的100%。2018年7月，原、被告及监理方共同出具形象进度审核表，列明三方共同审核占总工程形象进度比例60%。2018年10月，第三人基于被告违约起诉解除双方总包合同，法院于2019年11月7日作出生效判决解除总包合同。原告认为，原、被告间存在合同法有效的合同关系，原告按约完成了总工程的60%，对应工程款为750万元，被告已经支付400万元，尚余350万元未付。另外，由于被告和第三人间的项目总包合同被生效判决解除，本案合同事实上已无法履行，分包合同目的无法实现，故对于剩余40%的工程量对应的预期利益损失应由被告承担，预期利益损失100万元的金额按照合同内未完成工程量对应的工程款500万的20%计算得出，20%的利润是按照行业惯例计算的。

被告中境建工集团有限公司辩称，首先，不同意解除合同，要求继续履行。第一，认为总、分包合同属于同一法律关系，前案判决解除总包合同，但遗漏了解除原、被告之间的合同的处理。第二，对于60%的工程量不予认可，该工程量仅是暂估值，双方实际并未进行过结算。第三，按照合同约定，工程款支付分为3阶段：工程进度款按月支付，最多支付至工程量的70%，且需经三方确认验收合格后支付至总价的80%、结算完成12个月内支付100%。本案不满足合同约定的三个节点，不认可350万元的诉请。其次，不同意支付逾期付款违约金，亦不同意支付预期利益损失，对于违约金和预期利益损失的计算方法表示认可。再次，根据约定，中标价中的13%要作为总包配合费相抵扣(1250万元*13%=162.50万元)，水电费没有结算，根据约定按中标价的2%扣除(1250万元*2%=25万元)，还有其他杂费无法确定金额，要求从工程款中直接抵扣。

第三人上海东樱房地产有限公司述称，对于原告诉请及诉状陈述的事实和理由无异议，就涉案工程，第三人已经委托了新的施工方进行施工，新的施工方已于2019年11月底左右进驻，第三人和被告之间、被告和原告之间的合同均已经无法履行。第三人与被告之间还没有进行结算，确认涉案工程实际施工进度已做到60%，也愿意按照60%的工程量与被告进行结算，具体按照第三人与被告间的合同执行。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织了质证。对于当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

经审理，本院确认如下事实：第三人为东樱住宅建设项目发包方，被告为总承包方，原告为“原人防地下室切割拆除工程”的专业分包方。2017年11月12日，原告上海**建筑工程有限公司(以下简称**公司)、被告中境建工集团有限公司(以下简称中境公司)签订《东樱花苑住宅建设项目之原人防地下室切割拆除工程施工承包合同》，约定工程名称：东樱花苑住宅建设项目(暂定名)之原人防地下室切割拆除工程；工程地点：上海市浦东新区临沂北路XXX号；工程内容：项目北侧原两层人防地下室进行拆除。第5.1条约定，合同金额1250万元(详见附件报价汇总表)。第5.2条约定，合同类型：固定总价。第5.3条约定：“合同价款支付方式：(1)本工程无预付款；(2)按月支付工程进度款，每月25日前报工程量经监理、总承包单位、发包人确认，支付经审核合格的工程量的70%；(3)全部拆除工程验收合格后支付至合同总价的80%；(4)结算完成双方签字后12个月内支付至结算总价的100%；(5)总承包人在收到甲方支付的分包工程工程进度款后，应立即转付给分包方，无正常理由不得扣押、挪用，因乙方原因不及时支付分包工程进度款造成的任何损失由乙方承担。”第5.4条约定：“计价方式：(1)本工程采用/计价模式。(2)总承包服务费(管理费)：按总承包施工合同的相关约定执行。本工程的总承包服务费为竣工结算总价的5.2%，由发包人直接支付给总承包人。(3)水电费：根据发包人、总承包人的要求自接水、电表计量，并经总承包人确认后，结算时总承包人扣除此笔费用，若因各种原因无法计量，按竣工结算总价的2%扣除，专业分包人无权提出异议。”第5.5条约定：“结算原则：经发包人确认的竣工图纸、中标文件(作为合同附件)及计价方式与竞争性报价、费率、工料机单价竣工时结算时均不予调整。”

另查明，2018年10月9日，上海东樱房地产有限公司(以下简称东樱公司)以中境公司为被告向本院提起诉讼，东樱公司以中境公司违反总包合同为由要求解除双方总包合同及补充协议。中境公司提起反诉，要求继续履行总包合同，恢复工程施工。我院于2019年6月12日作出(2018)沪0115民初75642号判决书，查明如下事实：2017年1月8日，原、被告签订《东樱住宅建设项目(暂定名)施工总承包合同书》。之后，双方又签订了补充协议五份，对施工内容等进行了补充约定。2018年1月，双方签订《东樱花苑住宅建设项目(暂定名)之施工总承包工程补充协议书(六)》，针对原合同外新增的人防地下室切割专业分包事项进行了约定：双方经招标确认上海**工程有限公司中标原地下室切割专业分包工程，中标金额固定总价12,500,000元，本分包工程总承包服务费由甲方直接支付给乙方，由乙方与分包方签订专业分包施工合同，并提供给甲方备案。75642号判决书认为，由于施工现场存在安全隐患，未及时整改，导致发生安全事故，且在被有关部门责令停工后，中境公司也未在指定日期前提出整改报告，符合《总承包合同》约定的解除条件，东樱公司依法享有解除权。75642号民事判决书作出判决：一、解除东樱公司与中境公司签订的《东樱住宅建设项目(暂定名)施工总承包合同书》及补充协议；二、驳回中境公司全部反诉请求。判决作出后，中境公司提起上诉，上海市第一中级人民法院于2019年11月7日判决驳回上诉，维持原判。被告、第三人一致确认，该案目前处于再审过程中。

再查明，2018年12月7日，**公司以中境公司为被告、东樱公司为第三人向本院提起诉讼，要求中境公司支付工程进度款240万元。事实和理由：原、被告合同签订后，原告按照被告的要求进场施工，截至2018年7月2日，原告已经完成了施工工程总工程量的60%，第三人也按照对应的进度款支付比例向作为总包方的被告支付了525万元。但时至今日，被告只向原告支付了160万元进度款，故原告提起本案诉讼。我院于2019年10月10日作出(2018)沪0115民初88882号民事判决书，认为对原告主张的已完成施工比例，第三人表示认可，被告不认可原告主张的工程量，同时确认2018年6月向第三人申报产值并请款的事实，但又拒绝提供相关请款材料，其应承担举证不能的不利后果。该案最终判决如下：“被告中境建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海**工程有限公司进度款240万元。”中境公司不服一审判决，提起上诉，上海市第一中级人民法院于2020年2月27日作出(2019)沪01民终15738号民事判决书，判决书除确认一审查明的事实外，另查明：“二审中，上诉人(中境公司)确认被上诉人(**公司)已向其申报了至2018年7月的工程量，上诉人对此已作审核，但因原审第三人未向上诉人付款，故上诉人不应向被上诉人承担付款责任。”该案判决书认为，根据合同约定，总承包人在收到甲方支付的分包工程进度款后，应立即转付给分包方，无正常理由不得扣押、挪用。现经原审第三人确认，其向上诉人已经支付的工程进度款中有400万元系针对涉案切割工程部分，且被上诉人截至2018年7月已向上诉人申报的工程量所对应的进度款也已达577.50万元，上诉人在二审中对此亦予以确认，故被上诉人现要求上诉人将该400万元进度款中尚未转付的240万元予以支付，符合双方合同约定，一审法院对此予以支持，并无不当。”15738号民事判决书最终判决驳回上诉，维持原判。

被告于2019年11月14日退场，被告表示，其是被迫由第三人清场。第三人东樱公司表示，其于2019年11月底委托新的施工方进场施工，原告施工界面现在已经无法确定。

诉讼过程中，原告还向本院提交了如下证据：1、由监理公司盖章2017年12月—2018年6月“工程形象进度审核表”，显示涉案工程三方共同审核占总工程形象进度比例为60%。2、2017年12月—2018年6月工程进度款审核汇总，其中第九项为：补充协议六，合同金额1250万元，本期工程进度累计审批金额750万元，本期工程进度累计支付金额525万元，支付比例70%。被告对上述证据真实性不认可，对工程量也不确认，即便确认工程量，按照原、被告合同约定，也只需支付70%。第三人对工程形象进度审核表、2017年12月—2018年6月工程进度款审核汇总均予以确认，确认涉案工程第三人已经审核确认的工程量达到60%。

被告中境公司向本院提交了如下证据：1、(2020)沪0106行初103号传票。证明第三人委托新的施工方取得的施工许可证是非法的，被告已经提起行政诉讼。被告在诉讼过程中陈述，该案已被法院驳回，被告会另行提起诉讼。原告对传票真实性无异议，但认为与本案无关。第三人对证据真实性无异议，但认为与本案无关。2、2017年12月**公司向中境公司出具《承诺书》，内容为：原告同意支付中标价的13%即162.50万元给被告作为总包配合费(该笔费用根据业主支付工程款比例同比例扣除)，该工程施工中所消耗水、电费由原告自行安装水表、电表，结算时水电费按双方认可的实际发生量按实结算并扣除，水、电费单价根据建设单位扣除被告单价执行。第三人对该证据真实性无法确认。原告对承诺书真实性无异议，但认为根据原、被告之间施工合同第5.4(2)条约定，原告并非总包配合费的支付主体，即使需要支付，认为按照中标价的13%标准过高，应按照行业惯例(一般为合同价的2%)计算，结合已完工程量，金额应为：1250万元*2%*60%=15万元。

针对水电费，原告又向本院补充提交了照片五张、电费账单一张、沪发改价管(2017)10号通知一份，证明原告于2019年11月15日至案涉现场拍了水、电表的照片，水电费可以计算出来。第三人对上述证据三性没有异议。被告对照片真实性无法确认，对拍摄时间也不认可，对电费账单真实性不认可，电费单价也不认可。被告认为其系被第三人清场，清场时原、被告之间并没有就水电费进行结算，应按双方原合同约定执行。

本院认为，原、被告之间就涉案工程签订的施工合同系双方真实意思表示，合法有效，对当事人双方具有法律拘束力。因被告与第三人之间的纠纷，被告与第三人之间的总包合同被人民法院生效判决解除，之后被告客观上已经退出涉案工程，第三人也已经委托新的施工人进场施工，导致原、被告之间的分包合同客观上无法继续履行，合同目的无法实现，符合《合同法》第94条规定的法定解除条件，故对原告要求确认原、被告之间施工合同于2020年3月13日被告收到起诉状副本之日解除的诉讼请求，本院予以支持。至于被告提出的其与第三人之间的案件纠纷，根据合同相对性，与原告无关，双方应另行解决。

合同解除后，双方应当进行结算，对于原告已经完成的工程量，被告应当支付相应工程款。被告认为，原、被告双方并没有实际进行过结算，对于原告按照“工程形象进度审核表”主张的工程量不认可。对此本院认为，首先，根据第三人东樱公司陈述，其已经委托新的施工方进场施工，原告施工界面已无法明确。其次，就原、被告之间而言，是因被告的原因导致合同无法继续履行，原告实际工作量无法结算的责任在于被告。再次，根据(2019)沪01民终15738号民事判决书查明的事实，“二审中，上诉人(中境公司)确认被上诉人(**公司)已向其申报了至2018年7月的工程量，上诉人对此已作审核，但因原审第三人(东樱公司)未向上诉人付款，故上诉人不应向被上诉人承担付款责任。”即被告已对原告上报工程量进行了审核，并上报第三人，而第三人作为最终付款人，在本案中明确表示确认涉案工程三方共同审核占总工程形象进度比例为60%，亦愿意按照60%的工程量与被告进行结算。综上，对于原告要求被告按照施工工程总工程量的60%支付工程款的主张，本院予以支持。根据原、被告施工合同，涉案工程造价为固定总价1250万元，折合60%的工程量，工程款金额为750万元，减去被告已付工程款400万元，被告还应支付原告工程款350万元。

关于被告提出的相关费用扣除，1、总包配合费。原告在签订合同后向被告出具承诺书，自愿承诺向被告支付中标价的13%即162.50万元为总包配合费，被告可在工程款中自行扣除。原告作为完成民事行为能力人，自愿出具了承诺，应当按约履行。原告认为按照13%计算总包配合费标准过高，即使支付，也应按照行业惯例(合同金额的2%)支付，缺乏依据，本院不予采纳。鉴于本院已认定被告按60%的工程量向原告支付工程款，总包配合费同比例扣除，1250万元*60%*13%，应为97.50万元。2、水电费。根据原告出具的承诺书，结算时水、电费按双方认可的实际发生量按实结算。本案中原告退场时双方并未进行过结算，对于原告提供的照片等证据，鉴于电子产品等可以任意设定时间，电费账单也看不出与本案工程具有直接联系，本院难以采纳。根据原、被告施工合同第5.4条约定，“水电费经总承包人确认后，结算时总承包人扣除此笔费用，若因各种原因无法计量，按竣工结算总价的2%扣除，专业分包人无权提出异议。”考虑到涉案工程被告系被迫离场，原告亦未举证证明其拍摄水电表的照片时曾通知过被告前来核对水电用量，本院认定依据双方合同第5.4条约定，按竣工结算总价的2%扣除，水电费扣减金额应为750万元*2%=15万元。3、其他杂费，指向不明确，被告也无证据证明，本院不予支持。

综上，未付工程款350万元，减去总包配合费及水电费，被告还应向原告支付工程款2,375,000元。原告主张从2020年3月14日起，按照按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算利息损失，于法有据，但应以2,375,000元为基数，计算至被告实际支付之日止。关于原告还主张的可得利益损失，因建筑工程行业的特殊性，施工完成后是否能够获得利益具有不确定性，原告也未能举证证明其主张可得利益损失的具体依据，因此，对该诉请，本院难以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第九十八条之规定，判决如下：

一、确认原告上海**建筑工程有限公司与被告中境建工集团有限公司签订的《东樱花苑住宅建设项目之原人防地下室切割拆除工程施工承包合同》于2020年3月13日解除；

二、被告中境建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海**建筑工程有限公司工程款2,375,000元；

三、被告中境建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海**建筑工程有限公司工程款利息，以2,375,000元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年3月14日起计算至实际支付之日止；

四、驳回原告上海**建筑工程有限公司的其余诉讼请求。

案件受理费42,800元，减半收取计21,400元，由原告上海**建筑工程有限公司负担8,500元，被告中境建工集团有限公司负担12,900元；财产保全费5,000元，由被告中境建工集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　　刘露

二〇二〇年八月十八日

书记员　　苏昊

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。