霍邱县金皖机械施工工程有限责任公司与合肥蓝太阳装饰设计工程有限责任公司、某某合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民事判决书

（2014）合民二终字第00498号

上诉人（原审被告）：合肥蓝太阳装饰设计工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区凤阳路银屏小区14幢104室，组织机构代码57570267-9。

法定代表人：***，总经理。

委托代理人：**，安徽承义律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：霍邱县金皖机械施工工程有限责任公司，住所地安徽省霍邱县城关镇马南路88号，组织机构代码76082953-2。

法定代表人：ＸＸＸ，总经理。

委托代理人：***，安徽兴隆律师事务所律师。

原审被告：***。

上诉人合肥蓝太阳装饰设计工程有限责任公司因合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院2014年4月14日作出的（2014）瑶民二初字第00675号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员***担任审判长，审判员**、**参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院查明：2011年6月18日，霍邱县金皖机械施工工程有限责任公司（简称金皖公司）作为甲方，合肥蓝太阳装饰设计工程有限责任公司（简称蓝太阳公司）作为乙方，签订一份《绿化工程施工合同》。合同第一条工程概况约定1、工程名称：盘锦市西环路景观绿化工程；2、工程地点：盘锦市西环路；3、预定开工日期2011年6月28日。第二条1、工程量约8万平方。第三条施工方式约定：本工程由乙方以包工、包料的形式进行施工。第四条工期约定：自预定开工日期之日起至乙方竣工并通过合同约定的全部验收之日止，预计30天（包括法定假日）第五条工程质量及验收标准约定；苗木草坪成活率达到100%。第六条工程预算总价款为人民币4000000元。第七条保养期约定1、苗木、草坪保养期为12个月，从本工程施工完成合同约定的全部验收之日起计；2、保养期内，凡因乙方施工造成的质量问题，乙方接甲方通知之日起7日内，应无条件予以保养，苗木不成活的应及时更换。否则，甲方有权另派施工队伍施工、保养，一切费用在保养金内扣除。第八条还约定，乙方委派现场代表***负责对施工期间的全面管理。金皖公司的法定代表人ＸＸＸ和***分别在甲乙栏签名。

2011年7月28日，蓝太阳公司向金皖公司提交了一份《盘锦市西环路景观绿化工程预算表》，将该工程中所栽植的各种树种的规格、品名单价作了详细的预算，总价为4000000元。施工过程中，蓝太阳公司在工程进度款不足的情况下，以资金和天气炎热，向金皖公司提交了一份《盘锦市西环路景观绿化工程进度款申请表》，该表中统计了苗木的定金约为1158115元。

2011年底，蓝太阳公司完成了施工栽植任务。2012年初，蓝太阳公司发现有大量苗木死亡，且得知死亡原因是有的树种不适宜在北方生长，故就向金皖公司提出更换部分树种。后金皖公司经验收发现确实有大量苗木死亡，遂于2012年4月19日向蓝太阳公司致函答复如下：考虑到去年蓝太阳公司在西环路绿化工程中栽植的苗木有85%死亡率，为了给贵公司尽量降低损失，金皖公司决定接受蓝太阳公司的苗木更换请求，但苗木必须于2012年4月底补植齐全，金皖公司进行验收。如不能在规定时间内完成补植，金皖公司将自行补植苗木。具体苗木更换品种及规格如下，1、***更换为水腊球，要求冠幅80-100cm；2、蜀桧绿更换为水腊绿篱，要求水腊高40-45cm，5-6分枝，36株／㎡；3、紫薇更换紫树，要求干径5-6cm；4、红叶*更换为木槿，要求高度2-**。***在答复上签名确认。

2013年4月初，由于双方就成活率、工程量及工程造价未能达成协议，金皖公司的法律顾问单位安徽兴隆律师事务所委托霍邱县价格认证中心对蓝太阳公司所施工的辽宁省盘锦市盘锦绕城公路（西环）扩建绿化施工工程东侧（左侧）第二标段（桩号为K5＋720至K16＋100）栽植的景观绿化工程造价进行鉴定。该认证中心派员进行实地勘验后，于同年4月22日作出（霍）鉴定价鉴字（2013）59号价格鉴定结论书，结论为鉴定标的在基准日2013年4月16日的市场参考价格为人民币1455400元。

在施工过程中，金皖公司通过其法定代表人ＸＸＸ在农行的账户分五笔转账2700000元付款至***的个人账户内，另转款40000元付给***。***承认收到2700000元，对金皖公司付给***的40000元辩称未收到。2014年2月14日，***向原审法院出具一份《情况说明》，称其收款行为是代表蓝太阳公司的职务行为。

原审另查明：霍邱县价格认证中心的资质范围为：在所属行政区内房地产、工程造价的价格鉴定。

2013年10月24日，金皖公司向法院提起诉讼，请求判令：1、***退还多领工程款1284600元，蓝太阳公司承担连带责任；2、***与蓝太阳公司承担本案全部诉讼费用和价格鉴定费10000元。

原审法院认为：金皖公司与***于2011年6月18日签订的《绿化工程施工合同》，对金皖公司与蓝太阳公司具有法律约束力。该合同签订是由***与金皖公司所签，但蓝太阳公司事后于2011年7月28日向金皖公司出具了一份《盘锦市西环路景观绿化工程预算表》，又于2011年7月15日向金皖公司出具一份《盘锦市西环路景观绿化工程进度款申请表》，从这两份证据可以看出，蓝太阳公司对***的已签约行为予以追认；同时，合同第八条2项约定，***是蓝太阳公司委派现场负责对施工期间的全面管理的代表，***的一切行为均代表蓝太阳公司。所以***的签约行为是代表蓝太阳公司的职务行为。该合同不违反法律规定，应认定合法有效。

本案争议的焦点之一是霍邱县价格认证中心出具的《价格鉴定结论书》能否作为蓝太阳公司完成的工程价款结算的依据。从原审庭审查明的事实看，一、霍邱县价格认证中心所作的价格认证的过程是派员前往盘锦市西环绿化施工现场实地勘查并丈量测算得出的苗木棵数，该认证过程具有客观真实性；二、该鉴定中心的价格认证，是依据双方原合同价格予以确认，对更换的苗木是按照当时的市场价格认定，故该价格认证也符合法律规定；三、蓝太阳公司辩称，该认证中心的资质范围是在所属行政区内，无法律效力。该认证中心虽然超出了行政区域进行认证，但所作出的结论具有客观真实性，故对其认证结论予以采纳；四、蓝太阳公司辩称该认证苗木数量少于预算数量。蓝太阳公司的施工是2011年底完成，由于死亡率较大，按约于2012年4-6月采取了补植措施，霍邱县价格认证中心是在补植措施完毕，双方未结算的情况下接受委托予以认证。预算不是结算的依据，所以，预算数量大于实际数量，与事实并不矛盾。综上，在双方未能协商结算的情况下，对争议的工程造价，只能按霍邱县价格认证中心的鉴定结论1455400元加以确认。

对金皖公司请求数额的认定。金皖公司当庭陈述付给蓝太阳公司2740000元，蓝太阳公司当庭认可收到2700000元，称另40000元是付给***，***不是蓝太阳公司人员，故不予认可，金皖公司未能提供有效证据证实***是蓝太阳公司工作人员，故不予认定该40000元蓝太阳公司收到。所以，蓝太阳公司应返还金皖公司工程款1244600元。

对金皖公司价格鉴定费10000元的请求，金皖公司提供了鉴定费发票，蓝太阳公司对其真实性不持异议，予以认定。但该费用是由于双方未能协商解决而产生，双方均有责任，故双方各负担一半，即5000元。

对金皖公司要求***承担责任的请求，不予支持。***是蓝太阳公司的现场负责人，其签约行为和收款行为均是履行职务的行为。其法律责任应由蓝太阳公司承担，故金皖公司要求***承担责任，无事实和法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决：1、蓝太阳公司返还金皖公司工程款1244600元；2、蓝太阳公司赔偿金皖公司鉴定费损失5000元；3、驳回金皖公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16450元，由金皖公司负担400元，蓝太阳公司负担16050元。

蓝太阳公司不服原审判决，向本院提起上诉称：金皖公司未按时支付工程款，蓝太阳公司行使先履行抗辩权，有权停止履行补植苗木的义务，不构成违约，金皖公司无权解除合同，要求蓝太阳公司退还工程款。霍邱县价格认证中心超越资质范围进行价格认证，价格鉴定基准日超过了保养期届满日数月，鉴定结论不能客观反映保养期届满时蓝太阳公司栽植的苗木价格，霍邱县价格认证中心作出的《价格鉴定结论书》不能作为蓝太阳公司栽植的苗木价格的依据。请求撤销原审判决一、二项，驳回金皖公司的全部诉讼请求。

金皖公司辩称：金皖公司与蓝太阳公司未共同对蓝太阳公司完成工作依约进行验收，合同约定的付款期限不能成就；蓝太阳公司对苗木有12个月的保养义务，在保养期内没有成活的苗木依然由蓝太阳公司补植，否则从价款中扣除。原审法院认可霍邱县价格认证中心作出的《价格鉴定结论书》客观真实性，符合法律规定。蓝太阳公司的申诉请求不能成立。

二审期间，当事人未向本院提供新的证据。

根据双方当事人在原审中提供的证据，二审查明：2011年6月18日，金皖公司与蓝太阳公司签订的绿化工程施工合同约定的付款方式为蓝太阳公司施工队伍进场后工程完成30%时，金皖公司向蓝太阳公司预付工程总价款的25%；金皖公司应在蓝太阳公司工程进行到50%时，向蓝太阳公司支付工程预算总价款的20%；双方办理竣工验收后的7个工作日内，金皖公司向蓝太阳公司加付至工程结算总价款的85%。

金皖公司在二审中同意解除本案合同，蓝太阳公司在二审中表示不愿意履行本案合同。

除本院认定的上述事实外，原审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为：蓝太阳公司未能提供证据证明双方已对涉案绿化工程进行了验收，其在二审中也表示不愿意履行本案合同，因此根据本案合同约定，金皖公司已按约支付了合同相应价款。蓝太阳公司上诉认为金皖公司未按时支付工程款，蓝太阳公司可以行使先履行抗辩权，有权停止履行补植苗木的义务，不构成违约，金皖公司无权解除合同，要求蓝太阳公司退还工程款的理由，没有证据证实，本院不予支持。

本案合同约定蓝太阳公司有负责保养其绿化工程植物全部成活的义务，保养期为施工结束后12个月，蓝太阳公司对其绿化工程未进行保养即撤离了工地，因此蓝太阳公司上诉认为价格鉴定基准日超过了保养期届满日数月，鉴定结论不能客观反映保养期届满时蓝太阳公司栽植的苗木价格，没有证据证实，本院不予支持。蓝太阳公司未能提供证据证明霍邱县价格认证中心作出的《价格鉴定结论书》存在虚假的事实，故该鉴定结论可以作为本案定案的依据。蓝太阳公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16450元，由合肥蓝太阳装饰设计工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长万庆农

审判员张健

审判员马莉

二〇一四年八月二十一日

书记员张琪

附：本案适用相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。