上海溧洋建筑劳务有限公司、陕西华邦建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕01民终353号

上诉人（原审原告）：陕西华邦建设工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。

法定代表人：行础，该公司总经理。

委托诉讼代理人：雷永定，陕西帝意律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海溧洋建筑劳务有限公司，住所地上海市崇明区（上海富盛经济开发区）。

法定代表人：施玉飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄浩，上海标胜律师事务所律师。

原审第三人：陕西建工第四建设集团有限公司，住所地陕西省渭南市临渭区。

法定代表人：陈康健，该公司董事长。

上诉人陕西华邦建设工程有限公司（以下简称：华邦公司）因与被上诉人上海溧洋建筑劳务有限公司（以下简称：溧洋公司）、原审第三人陕西建工第四建设集团有限公司（以下简称：陕四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2020）陕0117民初1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月11日立案后，依法适用普通程序，由审判员独任审理。现已审理终结。

上诉人华邦公司上诉请求：1．撤销一审民事判决；2．依法改判溧洋公司超额支付的325698.48元劳务工程款，并承担自2019年12月3日至实际还款之日的违约金（以325698.48元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3．溧洋公司承担本案一审诉讼费、鉴定费、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定华邦公司已支付工程劳务款数额错误。华邦公司出具的证据证明在2019年11月26日华邦公司已经支付溧洋公司劳务工程款95万元，因溧洋公司项目负责人携款出走，造成现场劳务人员闹事与上访。迫于政府及业主压力，2019年12月2日项目发包方陕四建公司直接向溧洋公司劳务人员再支付170302元，合计支付1125302元。涉案《建设工程施工合同》系劳务施工合同，合同签订及变更系双方自愿行为，溧洋公司在实施C-4、C-5厂房劳务作业时对此并未有异议，其没有对围护和天沟部分的施工亦为双方对合同的变更。一审期间溧洋公司主张因华邦公司欺诈合同无效，华邦公司认为不构成欺诈。即使构成，华邦公司于2020年4月10日起诉，而溧洋公司直至该案第一次开庭才主张欺诈因此合同无效，超过了法律规定的行使撤销权的一年除斥期间，合同有效。一审法院无视《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条之规定，将双方签订的劳务施工合同认定无效，属适用法律错误。华邦公司主张按照双方签订的《建设工程施工合同》固定综合单价计算本案合同价款合法有据，溧洋公司主张变更合同结算单价的主张依法不能成立。根据鉴定意见书及合同约定的固定综合单价计算，溧洋公司完成的工程劳务价款为841555.36元。溧洋公司撤场停止施工，剩余36170.08元工程。华邦公司为完成未完工程另行雇佣蒲城县启航劳务工程有限公司支付其劳务费7万元，因此而多支付33829.92元，该多支出的费用应由溧洋公司承担。华邦公司累计支付工程劳务款1125302元，扣减溧洋公司应承担的33829.92元，华邦公司超额支付325698.48元。请求二审法院支持其上诉请求。

被上诉人溧洋公司答辩称，一审判决适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

原审第三人陕四建公司经本院合法传唤未到庭参与诉讼，亦未提交书面意见。

上诉人华邦公司向一审法院起诉请求：1．解除终止华邦公司、溧洋公司双方签订的《建设工程施工合同》，溧洋公司立即返还华邦公司超额支付的劳务工程款309516.48元，并承担自2019年11月29日起至实际还款日的违约金（以309516.48元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．本案诉讼费由溧洋公司承担。

一审法院认定事实：2019年3月11日，华邦公司通知溧洋公司，到位于西安市高陵区XX基地，进场施工C地块项目钢结构安装工程项目的劳务作业。溧洋公司即进场对C3、C6厂房钢结构安装工程项目开始施工。2019年4月26日，华邦公司与溧洋公司正式签订《建设工程施工合同》，合同约定：“乙方负责招标图纸及深化设计图纸范围内所有钢结构的钢柱，钢梁、主次檩条，检修道，水平拉杆、屋面系统，天沟系统＜虹吸排水系统除外＞。墙面系统，阳光板，雨棚，泛水板，落水舌，小五金及其它相关材料的卸货倒运和现场拼装及具有现场材料保管的责任和安装工作，同时负责安装完成的钢结构油漆补刷工作，成品保护、竣工验收。”从2019年5月9日到2019年7月5日，华邦公司通过建设银行向溧洋公司项目经理郭方祥银行转账六笔，共计320000元。从2019年7月11日到2020年3月27日，华邦公司通过银行向溧洋公司转账十二笔，共计575000元。2019年9月27日，项目总包方陕四建公司与华邦公司签订《建设工程专业分包合同》，合同约定的施工范围为C1-C6厂房钢结构（不含屋面、外墙维护结构、天沟及土建）。2019年12月1日，华邦公司向溧洋公司发出《工程联系函》，内容为“你公司承包的吉利配套零部件产业基地C地块项目C-1~C-6厂房钢结构安装，我公司已按合同比例支付工程款。但你公司未能及时将农民工工资发放到位，导致发生农民工集体讨薪事件，造成极其恶劣的影响。为防止事件进一步恶化，请贵公司立即处理好此事件，尽快落实农民工工资。否则按合同约定的农民工工资发放承诺书条款执行。”2019年12月14日，华邦公司向溧洋公司发出《通知单》，指出溧洋公司进度滞后以及无人施工和未完成工作内容等问题。2019年12月19日，华邦公司向溧洋公司发出解除、终止《建设工程施工合同》通知书。双方之间未结算，未对账。双方因工程款给付产生纠纷。另，根据华邦公司申请，2021年4月19日，陕西建工项目管理有限公司作出陕建工司鉴【2021】造鉴字004号《建设工程造价司法鉴定意见书》，对溧洋公司已完成工程量进行了鉴定。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，且当事人对自己的主张有举证的义务。本案争议焦点：应付工程款究竟是多少？工程款的计算方式为工程量乘以单价，本案中，通过司法鉴定，工程量得以确定，双方唯对单价的计算标准存在分歧。华邦公司认为应按照合同约定标准计算，溧洋公司认为华邦公司存在欺诈，合同中已经完成部分工程内容约定单价远低于市场价，应予调整。合同如果得到完全履行，在排除重大误解等导致合同约定无效的情况，则根据诚信原则应按照合同约定标准计算。但本案合同并未履行完毕，证据显示华邦公司在和溧洋公司签订合同时尚未和总包方签订上位合同，最终结果是华邦公司未获得全部承包权，导致合同无法全部履行。华邦公司对此存在过错。华邦公司虽然辩称和总包方签订有口头上位合同，是由于溧洋公司施工拖延导致最终上位合同未签订，但无证据支持此主张。依法不予采信。欺诈导致合同无效，应该按照市场行情计算单价标准。华邦公司要求按照合同约定计算单价，依法不予支持。陕四建公司不是本案案涉合同的当事人，不应承担责任。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十八条、第四百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等法律法规之规定，判决：驳回陕西华邦建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5250元，由陕西华邦建设工程有限公司自行负担。陕西华邦建设工程有限公司在立案时已经预交10500元，由一审法院退付其5250元。

经二审审理查明，一审查明事实部分属实，本院予以确认。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

另查明，华邦公司与溧洋公司签订的《建设工程施工合同》约定预埋螺栓单价20元∕根，主次构件安装工程单价560元∕吨，楼承板安装工程单价15元∕㎡。2021年4月19日，陕西建工项目管理有限公司作出的陕建工司鉴【2021】造鉴字004号《建设工程造价司法鉴定意见书》中载明的鉴定结果为C3、C6厂房：地脚螺栓528根，钢构主体安装753.090吨，楼承板772.4平方米；C4、C5厂房：地脚螺栓528根，钢构主体安装671.516吨，楼承板755.2平方米。一审法庭审理笔录（第2次）记载“？工程款结算情况。原代：总共结算工程款1125302元……被告：已付1125302元，是对的”。溧洋公司随后提交的书面质证意见又主张已付款凭证显示收款人为溧洋公司的认可。其余收款人是郭方祥、上海潘兰实业有限公司的不认可。华邦公司主张已经实际支付款项是1125302元，其中包含支付上海潘兰吉利项目劳务费30000元，支付刘某某借款用于郭方祥劳务30000元，许振宁支付郭方祥工人工资4400元，陕四建公司代付郭方祥工人工资165902元。华邦公司提交的郭方祥借条记载“今借到华邦刘某某现金30000元（10月30日归还）郭方祥2019年10月10日。”刘某某2020年1月5日出具情况说明“本人于2019年5月14日—2019年11月15日期间给予郭方祥借款10800元整，郭方祥期间共还款9605元，还欠1195元未归还。2019年10月10日，支付郭方祥工程款30000元，实际分两次支付，微信转款9834元，支付宝转款19820元，剩余346元抵其未清借款。最终郭方祥还欠本人849元。特此说明。”华邦公司提交的2020年1月15日的收款收据记载收到陕四建公司吉利项目工程款165902元（用于支付工人工资），还提交了工资发放表及工资现场发放照片。

二审中，华邦公司申请撤回一审主张解除终止华邦公司、溧洋公司双方签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求。华邦公司一审交纳司法鉴定费11253.02元。

本案属于建设工程分包合同纠纷。本案的主要争议焦点是华邦公司是否存在超付工程款的情形。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案中，华邦公司向溧洋公司分包的工程存在部分工程其无权分包的情况，但鉴于溧洋公司已施工内容为华邦公司有权分包的工程，故认定双方之间关于该部分的约定有效。案涉合同由于已经实际履行，案涉工程也早已交付使用，且合同履行部分具有法律效力，因此华邦公司和溧洋公司之间应当按照合同约定的结算条款结算工程款。一审判决认定合同无效，并按照市场行情为单价计算标准明显缺乏法律依据且与查明事实不符，本院予以纠正。

陕西建工项目管理有限公司作出的陕建工司鉴【2021】造鉴字004号鉴定意见书的鉴定程序符合法律规定，鉴定人员也具备相应的资质，双方当事人对于鉴定意见书也陈述了质证意见，该鉴定意见书本院予以采信。结合鉴定意见书确定的溧洋公司实际施工量及《建设工程施工合同》约定的承包单价，可以确定溧洋公司施工各部分工程款：地脚螺栓为21120元、钢构主体安装为797779.36元、楼承板为22914元，共计工程款为841813.36元。本案中，一审法庭询问工程款结算情况时，溧洋公司代理人表示认可华邦公司主张的已付1125302元工程款，但其在后续质证中又否认华邦公司提交的部分已付款的证据。结合本案查明的事实，华邦公司主张的已付款包括向上海潘兰实业有限公司支付劳务费30000元、郭方祥向刘某某借款30000元、许振宁支付工人工资4400元，因缺乏证据证明上述款项属于案涉工程的工程款，本院不予认定。华邦公司主张的陕四建公司代付工人工资165902元，结合在案的收款收据、工资发放表及工资现场发放照片等证据，本院认定为已付工程款。基于上述分析，扣减向上海潘兰实业有限公司支付劳务费30000元、郭方祥向刘某某借款30000元、许振宁支付工人工资4400元后，华邦公司已支付工程款应为1060902元。华邦公司还主张因溧洋公司未完成剩余工程而由案外人施工，溧洋公司应支付华邦公司超额支付的33829.92元，鉴于鉴定意见已明确溧洋公司实际施工量，故对于该主张，本院不予支持。由于溧洋公司实际施工工程的工程款为841813.36元，而华邦公司已支付工程款1060902元，溧洋公司应当返还219088.64元及利息（利息以219088.64元为基数，自2019年12月3日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

综上所述，华邦公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销西安市高陵区人民法院（2020）陕0117民初1321号民事判决；

二、上海溧洋建筑劳务有限公司自本判决生效之日起十日内支付陕西华邦建设工程有限公司219088.64元及利息（利息以219088.64元为基数，自2019年12月3日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回陕西华邦建设工程有限公司其余诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5250元，由陕西华邦建设工程有限公司负担1575元，上海溧洋建筑劳务有限公司负担3675元。鉴定费用11253.02元，由上海溧洋建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费6185元，由陕西华邦建设工程有限公司负担1855元，上海溧洋建筑劳务有限公司负担4330元。

本判决为终审判决。

审 判 员　　张　鹏

二〇二二年四月八日

法官助理　　张咪咪

书 记 员　　汪靖朝