汪建军与杭州建友工程咨询有限公司合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙01民终2637号

上诉人（原审被告）杭州建友工程咨询有限公司,住所地杭州市西湖区西港发展中心西7幢801、802室。

法定代表人刘健，执行董事。

委托代理人郑育娟、俞江英，该公司职工。

被上诉人（原审原告）汪建军，男，1976年8月13日出生，汉族，住安徽省黄山市休宁县。

委托代理人俞琴、张敬伟，浙江三道律师事务所律师。

上诉人杭州建友工程咨询有限公司（以下简称建友公司）因与被上诉人汪建军合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第4246号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定：2008年8月1日，汪建军、建友公司签署了一份责任人岗位承诺书，汪建军承诺：汪建军自愿申请实行责任制生产部门（按公司规章制度执行），于2008年8月1日起正式执行，任职一年，2009年7月31日到期；汪建军对所部职员的人身安全负责。2008年8月21日，建友公司发布关于汪建军同志的任命公告的文件，任命汪建军为责任制部门经理，负责部门日常管理工作，自2008年8月1日起生效。2008年10月16日，建友公司为汪建军出具《驻黄山办事处法人委托书》一份，声明：委托汪建军负责处理在黄山市范围内所有工程监理的一切事务，一年内有效。2008年12月，建友公司经讨论通过了杭州建友工程咨询有限公司规章制度，于2009年1月1日起生效执行，规章制度规定：公司各区域分公司与各责任制部门为独立核算的生产部门，必须接受公司规章制度的规范，承担所部人员一切薪酬及部门开支；各独立核算生产部门统一按收付实现制原则进行内部核算，在实际到款金额的75%提取费用，自由支配费用，包括员工福利、费用报销及所有需要有偿使用的内部资源使用费等；独立核算的生产部门的人事劳资工作由公司统一办理，但由此发生的所有费用以及可能发生的经济损失均由部门承担。该规章制度汪建军于2009年1月1日登记持有。2011年5月17日，双方签订了期限为2011年5月17日至2014年5月16日的劳动合同一份。自2008年10月起到2012年6月，汪建军在安徽省黄山市开展工程监理业务，先后承接了多个监理工程项目，派驻了多名监理员到施工项目中从事监理工作。2009年初，汪建军为能直接收取工程监理费，私刻伪造了“杭州建友工程咨询有限公司”印章，私开银行帐户并收取了部分工程监理费。建友公司知情后向公安机关报案，汪建军于2012年6月21日被刑事拘留，其负责的监理项目全部停止，后汪建军于2013年6月28日，被安徽省休宁县人民法院以伪造印章罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，缓刑考验期到2014年6月27日结束。汪建军在担任建友公司的黄山办事处责任制经理期间，由其负责监理的工程项目共涉及监理费1169800元，其中汪建军自行收取监理费658558.5元，建友公司已经收到511241.5元。汪建军被司法机关羁押后拖欠程学红、张少亮、鲍鉴、程顺利、程荣武等人工资，后经安徽省黄山市中级人民法院调解，建友公司代汪建军支付的上述等人工资共计154749元。2015年4月17日，建友公司向原审法院起诉汪建军，要求汪建军返还收取的监理费658558.5元，原审法院于2015年7月22日作出（2015）杭西民初字第1291号民事判决，判令：汪建军返还建友公司658558.5元，该案生效后现在执行程序中。

汪建军于2015年12月1日诉至原审法院，请求判令：建友公司支付汪建军承包费282963元、退还保证金50000元、罚款30000元，共计362963元。

原审法院认为：汪建军申请成立的黄山办事处为独立核算的生产部门，汪建军承担所部人员一切薪酬及部门开支，并对所部的人员负责，建友公司对汪建军办事处进行管理，人事劳资工作由公司统一办理，所有管理费用由汪建军承担，因此，双方为内部承包法律关系，合法有效，双方均应按内部承包约定履行义务，现汪建军要求建友公司收取的实际到款金额511241.5元的75%提取费用理由正当，予以支持，扣除建友公司代汪建军支付的员工工资154749元，汪建军诉请228682.1元原审法院予以支持。汪建军并未能举证证实其因履行本案当事人签订的合同向建友公司交纳了50000元保证金、30000元罚款，要求退还保证金、罚款的诉请原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、杭州建友工程咨询有限公司于判决生效后十日内支付汪建军承包款228682.1元。二、驳回汪建军的其他诉讼请求。案件受理费3372元，由汪建军负担1248元，由杭州建友工程咨询有限公司负担2124元，并于判决生效之日起十日内交纳至一审法院。

宣判后，建友公司不服，上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，依法应当撤销，应改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、原审对双方间为内部承包法律关系的认定没有事实依据，属认定事实错误。首先，被上诉人为上诉人公司员工。2008年9月1日被上诉人到上诉人处工作，双方签订有效劳动合同，杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会已作出西劳仲案字（2013）第642号裁决双方劳动关系存在。被上诉人自身亦承认为上诉人员工，被派到黄山办事处担任当地监理项目负责人。原审法院却在事实认定中忽略或刻意回避既定事实，仅因被上诉人所处黄山办事处在上诉人生产经营中被称为为独立核算部门就断定了内部承包关系存在，属认定事实不清。被上诉人作为公司员工根据劳动合同约定服从公司工作安排，被上诉人任职黄山办事处也非原审法院所说的由被上诉人申请成立，而仅是被上诉人派驻之处。原审法院认定的被上诉人承担所部人员一切薪酬及部门开支，并对所部的人员负责属未切实查明，罔顾事实，建立在片面的主观臆断之上。被上诉人任职期间更因私刻公章等触犯刑事责任，其个人无力、实际也未承担黄山办事处部门人员的薪酬与部门开支。原审法院同时认定上诉人对被上诉人所在的黄山办事处进行管理、人事劳资工作由上诉人办理，既是认可被上诉人属于公司部门员工的存在，自相矛盾前后相悖。其次，被上诉人作为上诉人公司员工，劳动合同中明确约定，根据法律法规及上诉人依法制定并有效的规章制度规定，上诉人可根据被上诉人的绩效考核等调整其工作岗位并随之调整薪酬标准，即是明确了被上诉人以基本工资及绩效考核方式获取工作报酬。上诉人规章制度中关于独立核算部门75%的费用规定，明确规定为部门费用，与被上诉人担任黄山办事处负责人并无必然联系。上诉人亦在规章制度中明确规定了具有一定职位的公司管理者工资发放由管理层会议决定如何发放与发放与否，该规定同样适用于被上诉人。被上诉人片面摘取对自身有利的部分说法，刻意歪曲事实，原审法院未全面审查的情况下即予采信认定，是对事实的错误解读，也显失法律应有的公平公正原则。再次，本案涉及的各监理项目一直是由上诉人提供监理服务工作，进行统一管理，并相应获取各项目监理服务报酬。原审法院在既无事实依据又无法律依据的情形下，仅因被上诉人任职期间的职务行为，就断定存在内部承包法律关系，径直作出判决，显然置法律的公正严明于不顾。二、原审据以认定上诉人与被上诉人内部承包法律关系存在的证据明显不足，无有效证据证实，在上诉人均明确提出异议的情况下仍认定证据有效作出不实判决，存在重大瑕疵且显失公平。根据被上诉人一审向法院出示的证据，根本不足以证明双方存在内部承包法律关系。被上诉人提供的12组证据，恰恰说明被上诉人在上诉人公司任职过程的履职行为及因私刻公章触犯刑法的违法行为，证据资料无不是围绕了上述两项。上诉人于一审庭审中除对证据9三性均有异议，对其它证据三性及证明内容均明确提出了异议见于庭审记录。原审法院却仅以真实性为依据对被上诉人的证据除证据9外全部予以采信，忽视证据材料与本案是否存在关联，也未审查证据内容是否有能力证明。被上诉人提供西湖区公安局情况说明及明细、劳动监察大队情况说明及杨程、葛海进、方立祥等人的询问笔录仅具备形式上的真实性，其内容描述却有待查证，不应也无法作为证据支持，上诉人对内容真实性与关联性也明确提出了异议。原审法院却无视该客观的、最基本的事实，均予以采信据此去认定事实，实难令人信服。同时原审法院称上诉人在（2015）杭西商初字第1517号案件审理中对被上诉人提供的岗位承诺书无异议，也是截取了一部分，刻意忽视上诉人对证明内容提出的异议。原审法院该种处处可见的片面草率、主观臆断方式，实难让人不怀疑是为了判决而判决，判决的正确性、应全面审查的法律公平公正性是否又有做到。综上，上诉人认为原审判决要求上诉人支付承包款的判决认定事实错误，证据不足，侵害上诉人的合法权益。请求二审法院：一、撤销原审法院第一项判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、请求判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。

被上诉人汪建军二审口头答辩称：一、一审法院认定本案双方之间存在内部承包关系是正确的。1、汪建军、建友公司之间存在劳动关系，在此劳动关系的基础上双方签订了《责任人岗位承诺书》，明确了汪建军作为上诉人责任制生产部门承包人的法律地位，随后上诉人发布对汪建军职务的任命公告文件，确立了汪建军为上诉人公司责任制部门经理的职务，又于同年10月16日，向汪建军出具《驻黄山办事处法人委托书》，授权答辩人在黄山负责处理公司的监理事务。以上内容均反映出双方对二者之间系内部承包关系有明确清晰的认识，汪建军就是上诉人公司责任制生产部门的承包负责人，负责其承包的责任制部门的日常管理工作，对其承接的工程质量、安全以及部门职员的安全负责，对外以上诉人的名义承揽监理业务，对内与上诉人之间按照公司规章制度的规定，进行结算。2、上诉人从未实际向汪建军发放过工资，也未向汪建军雇佣的监理人员直接发放工资。监理人员的工资在汪建军未被刑事拘留之前，均由汪建军发放。监理员由汪建军直接雇佣和管理，与上诉人并不发生直接关联，所以从双方的劳资关系来看，汪建军也并非上诉人公司的普通员工，而是内部承包关系的法律主体。二、汪建军在原审庭审中提交的12份证据，从内容来看，恰恰反映了双方之间的内部承包法律关系，其中部分证据是公安机关在调查汪建军涉嫌刑事犯罪时从知情人处获取，公安机关之所以询问杨程、葛海进、方立祥等人，说明这几个人的身份和讲述的内容与答辩人是否构成挪用资金罪犯罪有关联性。上诉人曾经向公安机关举报汪建军涉嫌挪用资金犯罪，但经公安机关查证，挪用资金并不成立，所谓被挪用的资金并非汪建军挪作他用，而是用来发放其雇佣的监理人员工资，印证了双方之间的内部承包关系的事实。汪建军虽然有伪造公章的刑事犯罪行为，但是不影响汪建军基于内部承包关系获得相应的承包款，这两者是两码事，而上诉人却将二者混为一谈，颠倒是非。综上，一审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。

双方在二审中均未提交证据。

本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：用人单位与劳动者间存在劳动合同关系，并不妨害双方间成立内部承包合同关系。从汪建军持有的文件编号为17的《规章制度》载明的内容看，公司以内部规章制度的形式与汪建军间建立内部承包关系。汪建军作为建友公司任命的责任制部门经理，申请成立独立核算部门--黄山办事处，承担所部人员一切薪资及部门开支，部门可以按照实际到款金额的75%自由支配用于职员工资福利、费用报销及所有需要有偿使用的内部资源使用费等。双方间的上述承包关系并未违法法律、法规的的规定，均应依约履行。根据已查明的事实，建友公司实际收取款项为511241.5元，汪建军要求计提其中的75%理由成立，应予支持，扣除建友公司代为汪建军支付的员工工资154749元，尚需支付汪建军228682.1元。至于汪建军在此期间因私刻印章，私开银行账号并收取部分工程监理费，构成伪造印章罪，并被判处刑罚，以及建友公司通过（2015）杭西民初字第1291号民事判决，判决汪建军返还应由建友公司对外收取的监理费658558.5元，上述两判决均未否定汪建军基于该内部承包协议应享有的权利。上诉人的各项上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费用4730元，由上诉人杭州建友工程咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　俞建明

审　判　员　　余江中

代理审判员　　石清荣

二〇一六年七月十四日

书　记　员　　朱　江