某某、曲靖市马龙区金成建筑有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云03民终292号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1975年9月16日出生，云南省曲靖市马龙区人，住云南省曲靖市马龙区。

委托诉讼代理人：叶声达宇、刘吉芳，云南博纵律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审被告）：曲靖市马龙区金成建筑有限责任公司，住所地云南省曲靖市马龙区通泉街道龙海路（北银村镇银行旁）。统一社会信用代码：91530321683697707T。

法定代表人：史四荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈昌梅，云南汇谋律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人***因与上诉人曲靖市马龙区金成建筑有限责任公司（简称“马龙金成建筑公司”）劳动争议纠纷一案，不服云南省曲靖市马龙区人民法院（2021）云0304民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院仅凭上诉人自2020年2月1日起没有到被上诉人处上班，也没有支付工资，认定双方从该日起不再存在劳动用工关系，进而认定已超过仲裁时效，判决上诉人败诉，属认定事实不清，适用法律错误。二、因劳动关系未解除，仲裁时效并未过期。三、一审法院认定的加班费事实不清、适用法律错误。从施工日志中均能证明工程是连续进行的，上诉人是在施工现场进行管理工作的。上诉人已经就加班事实进行了举证，在被上诉人无法提交考勤记录等相反证据的情况下，应当认定上诉人一直存在加班的事实。四、一审法院对于应休未休带薪年休假的举证责任认定错误。五、工资损害认定错误。

马龙金成建筑公司答辩称：1.本案中双方当事人解除合同时间为2020年1月底，双方都认可***没有在公司上班的事实，其在仲裁时陈述是因不同意加班而离职。2.事实上***并非是因公司要求其加班和未支付加班费而离职，而是因公司管理人员与其沟通，希望其改正工作态度，其不同意后自行离职，应视为其主动单方解除劳动合同，公司也没有叫其回来上班并发放工资，双方解除劳动关系的意思表示一致，双方不存在劳动关系。3.***在仲裁时认为解除合同时间是2020年8月19日，起诉时又认为是起诉之日起，其自己的主张是自相矛盾的，属于想当然和随意性的认为。4.***认为公司不同意提前终止劳动关系属对仲裁的错误引用。本案仲裁时开庭审理4小时，没有如实记录庭审情况。5.***认为解除劳动合同时间是2020年8月19日，起诉时又认为经济补偿金应该按2019年的月平均工资计算，属于自相矛盾。6.按照劳动争议仲裁调解法的规定，本案中***应在2010年进行仲裁，但其直到2020年才提起，属于超过仲裁时效。***未能证实其加班的事实，***的工作时间是合理合法的，并没有任何不当。***应当在劳动关系终止时提起仲裁。关于带薪年休假工资，带薪年休假过期即作废，***未请带薪年休假，属于其自己不履行年休假权利。未休年休假的工资报酬的仲裁时效应当从2010年起就应当或知道其权利受损，就应当提起仲裁，但其2020年才提起已过仲裁时效。关于支付工资损害，***主张的赔偿金与工资损害不同且计算时间、标准、数额不同，属独立劳动争议，未经过仲裁程序，也不符合相关法律及司法解释规定。本案中***诉请的各种费用均超过了仲裁时效。

马龙金成建筑公司上诉请求：撤销原判第二项，改判上诉人无需支付55,000元经济补偿金，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审已认定诉请支付经济补偿金已超过仲裁时效，却又判决上诉人支付是错误的。二、上诉人没有提起诉讼，并不能一昧视为接受裁决结果。三、本案中，显然仲裁裁决完全违反了法律规定。四、被上诉人自2009年3月起就知道或者应当知道其权利受损，应在2010年3月之前申请仲裁，至2021年才申请仲裁，已经明显超过仲裁时效。五、一审关于加班事实认定错误。

***答辩称，劳动合同一直没有解除，金成公司到现在都没有出具终止劳动合同的证明，也没有办理任何社保转移的手续，在网上也没有和***解除劳动关系，劳动关系一直存在。关于仲裁时效的问题，劳动关系没有解除，所以也就没有办法计算损害，损害一直持续，没有超过时效。***一直在寻求相关机构的帮助，一直持续到2020年8月仍在拨打12345，根据劳动仲裁调解法的规定，即使2020年2月***没有上班，其仲裁时效也是中断的，***的仲裁时效是没有超过的。关于经济补偿金，***2003年入职，无论公司股权如何变动，都不影响公司对其应承担的法律责任，所以经济补偿金应当从2009年3月计算到2021年。***的平均工资已经提交证据证明，应当以5350元×13个月计算。对于加班费，和上诉状中的意见一致。施工日志就是***参与的日志，根据日志的时间，***也是一直在上班，没有因为节假日而停工休假。应休未休年休假工资是由用人单位承担举证责任，金成公司应对此进行举证。

***向一审法院起诉请求：1.判决原、被告之间的劳动关系自原告起诉之日起解除；2.判令被告支付原告经济补偿金69,550元（5350元/月×13个月）；3.判令被告支付原告延长工作时间的工资69,181.03元、法定节假日加班费17,710.34元、双休日加班费153,489.66元，三项合计240,381.03元；4.判令被告支付原告应休未休带薪年休假工资33,206.9元；5.判令被告支付原告2020年2月至2021年9月期间的工资损害107,000元（5350元/月×20个月）；6.判令被告返还原告被其扣押的证件及印章，包括：二级建造师执业资格证、执业印章、市政二级建造师证、试验员证、（市政）标准员证、水利安全员C证、施工员证、资料员证、项目负责人水利安全B证、助理工程师证、房建安全员C2证、中专毕业证；7.判令被告向原告支付补缴2009年3月至2021年9月期间的医疗保险和失业保险费用；8.判令被告向原告支付2014年至2017年期间的建造师工资72,000元。

一审法院认定事实：原告***于2009年3月入职被告马龙金成建筑公司。2018年10月1日，双方签订《曲靖市劳动合同书》，约定：本合同期限为5年（自2018年10月1日起至2023年10月1日止）；甲方（用人单位）安排乙方（劳动者***）的工作岗位（工种）为“建造师”，工作地点以工作需要安排；在履行合同期间，甲方支付给乙方的工资为3500元/月；甲方安排乙方执行每天8小时工作制；甲方必须依法为乙方缴纳养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险费，属于乙方个人缴纳的部分，由甲方从乙方工资中代为扣缴；甲乙双方若需解除或者终止劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四章的有关条款执行；等等。根据原告***的陈述：（1）其自入职以来，一直在被告马龙金成建筑公司的各处工地上从事施工管理工作，除了春节放假外全年无休息日，但根据其提交的有效证据（鸡头村工程施工日志和鸡头村污水管网工程施工日志），只能认定其在2018年7月13日至2018年8月26日、2018年8月27日至2018年10月8日期间在被告马龙金成建筑公司的工地上连续工作的事实，该期间共有双休日26天、法定节假日4天；（2）自2015、2016年以来，被告马龙金成建筑公司就一直通过银行转账方式向其支付工资，但其在诉讼中只提交了2019年1月12日至2020年3月11日期间的工资账户交易明细，根据该账户交易明细，此期间其各月的工资为：2019年1月3500元、2月3500元（1月12日支付），3月至12月每月5000元，2020年1月5000元（2020年3月支付），2020年1月21日发2019年的年终奖4200元，2019年8月19日补发2018年的建造师工资18,000元（每月1500元）；（3）2020年2月以后，因原告***没有再到被告马龙金成建筑公司上班，故该公司没有再向其支付过工资。

2020年1月底，因有人反映原告***工作态度不好、不服从安排，为此被告马龙金成建筑公司的负责人找原告***进行谈话。在该次谈话之后，原告***自2021年2月1日起就没有再到被告马龙金成建筑公司上班，该公司也没有再向原告***支付过工资，但仍为其缴纳工伤保险和养老保险至2021年8月17日（被告称2020年2月以后之所以还继续为原告缴纳社会保险，是为了避免其相关证件过期给公司造成损失）。对于原告***离开被告马龙金成建筑公司的具体原因，原告***陈述：2020年1月30日（正月初六），我到被告公司上班，开会后公司老板找我谈话，说我不服从安排，我解释说我的眼睛视力不好，无法在晚上工作，公司老板就说像你这种情况就不要再来上班了，我想既然公司不再要我上班，我就从2021年2月1日起没有再到公司上班；而被告马龙金成建筑公司则称：2021年1月31日公司开会，有人反映原告***工作态度不好、能力不够，会后公司负责人找原告***谈话，要求其转变工作态度、服从安排，但原告***却为此表示不愿意继续在公司上班并口头提出辞职，并从2021年2月1日起没有再回公司上班，公司也从该月起未再向其支付工资。2020年7月19日，原告***通过手机短信向被告马龙金成建筑公司的董事长李业见发送了一份《辞职报告》图片，内容为：本人由于诸多原因，准备和公司解除劳动关系，为此给公司带来不便敬请谅解！请您审批，并安排人员接手我的工作。被告马龙金成建筑公司称其董事长李业见并没有接收到该辞职报告的内容。

2021年7月6日，原告***向曲靖市马龙区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.裁决被申请人（即被告马龙金成建筑公司，下同）补缴（偿）2014年至今的医疗、失业保险费；2.裁决被申请人支付2017年7月1日至2020年1月期间延长工作时间的加班费、休息日加班费和法定休假日加班费；3.裁决被申请人支付2014年至2017年期间的建造师工资72,000元（2000元/月×36个月）；4.裁决被申请人支付2009年3月至2020年7月期间的经济补偿金55,000元（5000元/月×11个月）；5.裁决被申请人支付2017年至2019年期间的带薪年休假工资18,448.20元（5350元/月÷21.75天×300%×25天）；6.裁决被申请人支付2020年8月1日至2021年7月1日期间的赔偿金55,000元（5000元/月×11个月）；7.裁决被申请人与申请人解除劳动合同关系，并开具终止劳动合同证明，办理档案和社会关系转移手续，归还被其扣押的所有证件、证书和印章。2021年8月27日，曲靖市马龙区劳动人事争议调解仲裁委员会作出裁决：1.确认申请人与被申请人劳动关系的解除时间为2021年8月17日；2.由被申请人支付申请人经济补偿金55,000元；3.驳回申请人的其他请求。原告***对该裁决不服，于2021年9月10日向本院提起诉讼，要求判如所请。

另查明，1.原告***在本案中提出的第5项诉讼请求（要求被告支付2020年2月至2021年9月期间的工资损害107,000元），其在仲裁过程中未提出过该项请求；2.被告马龙金成建筑公司为原告***缴纳了工伤保险和养老保险（缴至2021年8月17日）；3.对于2020年2月原告***离开公司且被停发工资后，被告马龙金成建筑公司还继续为其缴纳工伤保险和养老保险费，该公司辩称是为了避免原告***的相关证件过期给公司造成损失。

一审法院认为，原告***于2009年3月入职被告马龙金成建筑公司，接受该公司的监督、管理，从事该公司安排的有劳动报酬的工作，并与该公司签订了劳动合同，故双方之间形成劳动合同关系。现双方因劳动合同关系的解除等发生争议，应当依照劳动法律、法规及相关司法解释的规定处理。综合当事人的诉辩主张，本案争议的问题为：一、双方之间的劳动合同关系是否已经解除，何时解除；二、原告***于2021年7月6日就本案劳动争议申请仲裁，是否已经超过法定的申请仲裁时效期间；三、原告***提出的第2至8项诉讼请求是否成立。

一、关于原、被告之间劳动合同关系的解除问题

对于该问题，如事实认定部分所述，双方的陈述并不完全一致，但可以确定的是：2020年1月30日（或31日），原告***与被告马龙金成建筑公司的负责人谈话后，自2020年2月1日起就没有再到该公司上班，该公司也没有再向原告***支付过工资，双方从该日起就不再存在劳动用工关系。因此，不管是被告马龙金成建筑公司单方辞退原告***，还是原告***主动辞职，均应当认定双方之间的劳动合同关系已经自2020年2月1日起解除。尽管原告***其后又于2020年7月19日通过手机短信向被告马龙金成建筑公司的董事长发送《辞职报告》图片，表明辞职的意思，但此举是在双方的劳动合同关系事实上已经解除的情况下实施的，不能再产生解除劳动合同关系的法律效果。另外，原告***起诉要求判决双方的劳动合同关系自其向法院提起诉讼之日（2021年9月10日）起解除，没有法律依据，不能成立。

二、关于原告***于2021年7月6日就本案劳动争议申请仲裁，是否已经超过法定申请仲裁时效期间的问题

被告马龙金成建筑公司在本案劳动争议的仲裁过程中和诉讼过程中均提出仲裁时效抗辩，故本案必须审查仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”如上文所述，原、被告之间的劳动关系已于2020年2月1日起解除，原告***明知自己从该日起就不再是被告马龙金成建筑公司的员工，不再为该公司提供劳动，也没有再获得该公司支付的劳动报酬及其他待遇。因此，原告***如认为自己与被告马龙金成建筑公司就解除劳动合同关系存在争议、合法权利受到侵害，应当在该日起1年内主张权利，即在2021年2月1日前申请仲裁，而其却怠于行使权利，直到2021年7月6日才申请仲裁，显然已经超过了法定的申请仲裁时效期间。虽然原告***曾于2020年7月19日通过手机短信向被告马龙金成建筑公司的董事长发送了《辞职报告》图片，但其在该报告中仅表明了准备辞职的意思，并没有向对方主张任何权利，而且被告马龙金成建筑公司也声称其董事长并没有收到该辞职报告图片，更没有向原告***作出任何回应，故原告***的该行为不能产生仲裁时效期间中断的效果。

三、关于原告***的第2至8项诉讼请求是否成立的问题

首先，如上文所述，原告***于2021年7月6日就本案劳动争议申请仲裁，已经超过法定的申请仲裁时效期间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》（2001年4月30日起施行）第三条所体现的根本意旨，原告***的第2至8项诉讼请求，其中应当受仲裁时效约束的第2、3、4、5、8项诉讼请求（包括请求支付经济补偿金、加班费、带薪年休假工资、工资损害、建造师工资），依法应当全部驳回。但是，考虑到曲靖市马龙区劳动人事争议调解仲裁委员会已裁决被告马龙金成建筑公司支付原告***经济补偿金55,000元，而该公司在收到裁决书后在法定的期限内未提起诉讼，应视为其接受裁决结果并放弃提起诉讼的权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定的诚实信用原则和权利处分原则，其应当支付原告***经济补偿金55,000元。

其次，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据上述法律及司法解释的规定，原告***对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。然而，综合分析原告***自己提交的证据及本案责令被告马龙金成建筑公司提交的竣工文件和施工日志等证据，只能认定原告***在2018年7月13日至2018年10月8日期间连续上班的事实，该期间共有双休日26天、法定节假日4天，该30天可以认定为加班。但是，该期间的加班费是否已经足额支付，应当根据被告马龙金成建筑公司向原告***支付的工资情况来判断。根据原告***自己的陈述，自2015、2016年以来，被告马龙金成建筑公司就一直通过银行转账方式向其支付工资。所以，原告***完全有条件提供自己的工资收入记录，供法庭判断被告马龙金成建筑公司是否已向其足额支付了该期间的工资（包括加班费），但其在诉讼中却怠于举证，只提交了2019年1月12日至2020年3月11日期间的工资账户交易明细，从而导致2018年7月13日至2018年10月8日期间的工资支付情况无法查明，相关事实无法判断，其应对此承担举证不力的后果；而对于延长工作时间及未休年休假的事实主张及工资损害和建造师工资，原告***根本就没有提交任何有效证据加以证明。综上，就算撇开仲裁时效不谈，原告***的第3、4、5、8项诉讼请求（包括请求支付加班费、带薪年休假工资、工资损害、建造师工资）也因没有证据证明而不能成立。

再次，对于原告***的第6项诉讼请求（要求被告返还各种证件）。根据双方的陈述，在劳动合同关系存续期间，被告马龙金成建筑公司按照双方的约定持有并保管原告***的相关证件，而在双方的劳动合同关系解除后，被告马龙金成建筑公司已经失去了继续持有、保管相关证件的基础，故应当及时将相关证件返还给原告***。但是，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条第一款、第三款的规定，劳动合同关系解除后，如果被告马龙金成建筑公司扣押原告***的相关证件，原告***应当请求劳动行政部门责令其限期退还并给予处罚，而不是向法院提起诉讼，请求判决返还。故原告***的该项诉讼请求没有法律依据，不能成立。

第四，对于原告***的第7项诉讼请求（要求被告支付补缴2009年3月至2021年9月期间的医疗和失业保险费用）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”从此规定可以看出，原告***认为被告马龙金成建筑公司未为其办理医疗保险和失业保险手续且不能补办，其只能起诉要求被告马龙金成建筑公司赔偿其由此造成的损失，而无权起诉要求该公司向其支付补缴社会保险费用。故，原告***的该项诉讼请求没有法律依据，不能成立。综上所述，判决：一、原告***与被告曲靖市马龙区金成建筑有限责任公司之间的劳动合同关系自2020年2月1日起解除；二、被告曲靖市马龙区金成建筑有限责任公司应于本判决生效后10日内支付原告***经济补偿金55,000元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告***负担。

二审中，***提交市政府服务热线的通话记录，马龙住建部门的处理核查情况，证明***在2020年8月10日，8月17日向12345市政热线求助处理劳动争议，市政府服务热线于2021年8月5日委托马龙区住建局作出答复，证明仲裁时效没有过期，我方一直在寻求权利救济。

马龙金成建筑公司质证：对两份证据的三性不予认可，没有用其它的电子数据来证实其打过这些电话，并且通话内容是什么也没有证据证实，打市政热线与本案无关。关于热线求助核查处理情况，没有相关部门的印章，对真实性不予认可，从内容上看，他求助的是扣证件的问题，并没有说其他情况，与本案无关。

本院认为，***提交的证据能证明就劳动争议向相关部门寻求过权利救济，本院予以采信。

经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕不事人的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点：一、双方之间的劳动合同关系解除时间；二、是否应支付经济补偿金；三、***提出的加班工资、未休年休假报酬的请求，是否已经过仲裁时效期间，是否应支持；四、工资损害赔偿请求是否支持。

一、***自2020年2月1日起就没有再到马龙金成建筑公司处提供劳动，马龙金成建筑公司也未依法与***解除劳动关系，也没有再向***支付过工资，***与马龙金成建筑公司双方处于“两不找”，双方劳动关系处于中止履行状态。2021年7月6日，***向仲裁委申请解除劳动关系，应视为双方的劳动关系于2021年7月6日正式解除。

二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未依法为劳动者缴纳社会保险的；”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”***以马龙金成建筑公司未支付加班工资、未为其缴纳社会保险为由申请解除劳动关系，马龙金成建筑公司应向其支付经济补偿金，***在马龙金成建筑公司的工作期间为自2009年3月起至2021年7月止。***2019年1月12日至2020年3月11日期间的工资账户交易明细为：2019年1月3500元、2月3500元，3月至12月每月5000元，2020年1月5000元，2020年1月21日发2019年的年终奖4200元，故***的十二个月的平均工资为5350元，经济补偿金应为66,875元（5350元/月×12.5个月）。

三、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动报酬争议的仲裁时效，在劳动关系存续期间不受一年时效的限制。”的规定，加班工资属于劳动报酬的范畴，***主张的加班工资请求并未超过仲裁时效。用人单位安排劳动者加班的应按照法律规定支付劳动者加班费用。本案中,有***签字加班的鸡头村工程施工日志和鸡头村污水管网工程施工日志，证明了其在2018年7月13日至2018年8月26日、2018年8月27日至2018年10月8日期间在马龙金成建筑公司的工地上连续工作的事实，该期间共有双休日26天、法定节假日4天，扣减***认可的已休一天法定节假日，***所举证证实存在29天加班。马龙金成建筑公司作为用人单位未举证证明已向***已支付了加班工资,故,马龙金成建筑公司应向其支付加班工资。《工资支付暂行规定》第十三条规定“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”故，马龙金成建筑公司应向***支付双休日加班工资12,790.8元(5350元/月÷21.75天×26天×200%）,法定假日加班工资2,213.79元(5350元/月÷21.75天×3天×300%)，合计15,004.59元。

关于***主张的2017年至2019年带薪年休假工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年,仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《职工带薪年休假条例》第五条规定,年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因此,***主张的2017年、2018年度的未休年休假工资,已超过法定的一年仲裁时效期间,依法不予支持;至于2019年的年休假可在2020年度内安排，如用人单位未安排休假，2019年未休年休假工资,应当在2021年12月31日前主张。***于2021年7月提出主张，未超过法定的仲裁时效期间。《职工带薪年休假条例》第三条规定,职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。本案中,***于2009年入职马龙金成建筑公司，连续工龄已满10年不满20年的,年休假为10天。马龙金成建筑公司作为用人单位未举证证明***2019年的年休假安排情况,故应当向***支付未休年休假工资报酬。综上,因根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定,马龙金成建筑公司应按日工资300%的标准支付***2019年10天的未休年休假工资4,919.5元（5350元/月÷21.75天×10天×300%）

四、关于工资损害问题。因该工资损害请求没有经过仲裁前置程序，属独立的劳动争议，应当另行处理。

综上所述，***的上诉请求部分成立，应予部分支持；马龙金成建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第四款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销云南省曲靖市马龙区人民法院（2021）云0304民初1239号民事判决；

二、确认***与曲靖市马龙区金成建筑有限责任公司之间的劳动合同关系自2021年7月6日起解除；

三、曲靖市马龙区金成建筑有限责任公司于本判决生效后10日内支付***经济补偿金66,875元；

四、曲靖市马龙区金成建筑有限责任公司于本判决生效后10日内支付***加班工资15,004.59元；支付***2019年度未休年休假报酬4,919.5元；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由曲靖市马龙区金成建筑有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由曲靖市马龙区金成建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈铭军

审判员　　朱绍茂

审判员　　王　勇

二〇二二年四月十三日

书记员　　陈　娇