贵州聚顺祥爆破工程有限责任公司、***合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔27民终2874号

上诉人（原审被告）：贵州聚顺祥爆破工程有限责任公司，住所地贵州省长顺县。

法定代表人：刘建明，该公司经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年12月12日生，汉族，住贵州省长顺县。

原审第三人：贵州省腾龙鸿志建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵安新区。

法定代表人：文艳阳，该公司总经理。

上诉人贵州聚顺祥爆破工程有限责任公司（以下简称聚顺祥公司）因与被上诉人***及原审第三人贵州腾龙鸿志建筑工程有限责任公司（以下简称腾龙公司）合同纠纷一案，不服贵州省长顺县人民法院（2019）黔2729民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

聚顺祥公司上诉请求撤销原判，依法改判或将案件发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审中，***自认其自行联系施工承包单位接洽爆破钻孔事宜并于2018年10月25日进场施工，在其进场前后，均无证据证明聚顺祥公司与之进行任何磋商。聚顺祥公司实施的项目起始时间是2018年11月3日，且与施工方签约，到公安机关报审等行为均为聚顺祥公司独自完成。因此***实施的行为与聚顺祥公司并无关联。且其陈述的报酬即为总承包价款，有悖常理。一审判决认定***与聚顺祥公司法定代表人认识并对爆破工程项目的实施进行磋商是错误的。二、一审判决程序违法。一审追加腾龙公司作为第三人参加诉讼，其法定代表人未到庭，只有身份不明的人员到庭且无委托手续，一审同意其参加诉讼，显然违法。

***未答辩。

腾龙公司未发表意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令聚顺祥公司赔偿***损失15.6632万元；2、诉讼费由聚顺祥公司承担。

一审法院认定事实：***系长顺县长寨街道威远社区新坝村居民，聚顺祥公司系具有爆破从业资格的公司，***与聚顺祥公司法定代表人刘建明认识，其与该公司曾有业务方面往来。2018年10月，***发现长顺县威远工业园正在组织实施天波物流园建设项目，该项目需要实施爆破作业平整场地施工，因其无爆破作业资质，遂与聚顺祥公司刘建明协商，其组织工人实施爆破钻孔作业，由聚顺祥公司编制爆破作业项目资料报有关部门许可备案，以聚顺祥公司名义与建设方腾龙公司签订土石方爆破施工合同，所获利润其获取钻孔作业费用、聚顺祥公司获取爆破作业费用，聚顺祥公司刘建明表示同意。同年10月25日，***按与聚顺祥公司约定向天波物流园建设方腾龙公司出示相关资质后取得腾龙公司同意组织工人进场实施爆破钻孔，之后聚顺祥公司与腾龙公司签订了爆破作业施工合同，并按约定编制相关资料于2018年11月3日报爆破审批部门申请爆破作业行政许可备案，因聚顺祥公司资质等级为四级，爆破审批部门以该公司爆破级别达不到要求不予备案该公司在天波物流园的爆破作业许可。11月14日，因无法实施爆破作业，腾龙公司要求***出场，***和聚顺祥公司与腾龙公司签订的土石方爆破作业施工合同未予实施，天波物流园建设项目变更设计方案后继续施工。一审另查明，***组织工人在天波物流园建设项目实施钻孔共计十四个工作日，损失主要是三台风钻机租金30000元，工人工资21000元（按每组每天500元，共14天三组计算），风钻机加油共计75632元（61156元+14476元﹦75632元）。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，***与聚顺祥公司法定代表人刘建明口头协商，由***组织人工实施爆破钻孔作业，由聚顺祥公司编制爆破作业项目资料报有关部门许可备案，以聚顺祥公司名义与建设方腾龙公司签订土石方爆破施工合同，所获利润***获取钻孔作业费用、聚顺祥公司获取爆破作业费用，自聚顺祥公司法定代表人刘建明作出承诺时起，双方的口头协议依法成立且生效，成立和生效的合同对双方当事人具有约束力，双方当事人应按合同的约定全面履行各自的义务。在履行协议的过程中，***于2018年10月25日经建设方同意进场实施爆破钻孔作业，11月3日聚顺祥公司按约定编制相关资料报行政管理部门备案，因聚顺祥公司资质的原因未能备案，履行义务的方式不符合双方约定，导致与腾龙公司签订的爆破施工合同未能履行，给***造成损失，对此应承担相应的违约责任。因双方口头协议中未约定承担违约责任的方式和数额，综合全案，口头协议中的双方均存在过错，一方面，***疏于对聚顺祥公司爆破资质的审查，对此应承担相应的责任，另一方面，聚顺祥公司编制爆破作业方案因公司资质原因未能通过行政备案，致协议相对方还存在其他损失，应当赔偿损失。故对***要求聚顺祥公司赔偿损失的诉讼请求，予以部分支持。庭审查明***的损失有三项，即风钻机租金30000元，人工工资21000元，风钻机作业加油75632元，以上款项共计126632元。由***自行承担40%的责任，聚顺祥公司承担60%的赔偿责任。故聚顺祥公司承担的部分为126632元×60%＝75979.2元。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，一百一十二条规定，判决：一、贵州聚顺祥爆破工程有限责任公司在判决生效后十五日内赔偿***的损失人民币柒万伍仟玖佰柒拾玖元贰角整（￥75，979.2）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1716元，由***负担816元，贵州聚顺祥爆破工程有限责任公司负担900元。

经审理，本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，***在案涉工地对爆破钻孔工程进行施工的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。针对聚顺祥公司的上诉主张，其争议的问题主要集中在***施工造成的损失应否由其承担上。首先，腾龙公司将案涉物流建设项目基础石方爆破工程交由聚顺祥公司实施，聚顺祥公司负责涉及爆破工程的所有项目，几乎在相同的时间内，自然人***却在腾龙公司与聚顺祥公司合同约定的工地内进行属爆破工程业务的钻孔施工作业，根据腾龙公司与聚顺祥公司《土石方爆破施工合同》的约定，在腾龙公司已将涉及基础石方爆破工程所有相关业务交由聚顺祥公司实施的情况下，其根本无必要再将钻孔业务单独交由没有任何资质的自然人***实施。其次，虽***进场施工的时间略早于《土石方爆破施工合同》签订的时间，但现实中，当事人对主要问题协商达成合意后，先进场后签订书面合同的情形屡见不鲜，本案中，虽腾龙公司与聚顺祥公司签订《土石方爆破施工合同》，但该相关手续仍未办妥，后因聚顺祥公司资质问题导致其合同未被备案，其性质亦符前述事实。故聚顺祥公司否认***为其实施爆破工程的钻孔工作，本院不予支持。本案中，由于存在聚顺祥公司资质不足而承包爆破工程导致备案未获通过、***作为自然人，没有任何建筑工程施工资质而进行施工的事实，一审判决认定***与聚顺祥公司法定代表人之间的协议有效不当，应予纠正，但考虑到其判决赔偿部分损失的结果基本得当，根据最高人民法院关于民事诉讼法司法解释的规定，本院在纠正该法律适用瑕疵后，对原判决予以维持。

综上所述，聚顺祥公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3432元，由贵州聚顺祥爆破工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘国红

审判员　　熊元伦

审判员　　倪　安

二〇一九年十二月十七日

法官助理裘文昕

书记员齐雯