某某、云南恒昌建设监理咨询有限公司劳动争议二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云01民终3718号

上诉人（原审原告）：白鸣飞，男，汉族，1971年4月8日出生。

上诉人（原审被告）：云南恒昌建设监理咨询有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区霖岚广场地块A栋1910、1911、1912号。

法定代表人：吕长伟，总经理。

委托诉讼代理人：施红彬，云南华度律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人白鸣飞因与上诉人云南恒昌建设监理咨询有限公司劳动争议纠纷一案，双方均不服昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初5451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院此前已于2018年8月27日作出（2018）云01民终3718号民事裁定书，裁定驳回云南恒昌建设监理咨询有限公司的起诉，在此不再赘述。本案经批准扣除双方庭外和解期间审理期限60天，现已审理终结。

白鸣飞上诉请求：1、撤销一审判决；2、支持白鸣飞的一审全部诉讼请求。事实和理由：白鸣飞于2015年10月19日起与云南恒昌建设监理咨询有限公司建立劳动关系，口头约定每月工资4500元，但直至2016年2月3日止白鸣飞都没有与云南恒昌建设监理咨询有限公司签订书面劳动合同，云南恒昌建设监理咨询有限公司也没有为白鸣飞缴纳各种社会保险。因此云南恒昌建设监理咨询有限公司应支付2015年11月20日到2016年2月3日工资4500元/月×2.5月=11250元，及半个月工资的经济补偿2250元并补缴社会保险，同时支付2015年11月20日至2016年2月3日期间内周六、周日的加班工资11586元和2016年1月1日到2016年2月3日的工资3850元。

云南恒昌建设监理咨询有限公司辩称，白鸣飞在原一审时并没有提起诉讼，在重审时白鸣飞提起诉讼已经超过了15天的期限，不应予以审理。双方已经签订了书面劳动合同，云南恒昌建设监理咨询有限公司不应支付未签订劳动合同的双倍工资。白鸣飞自己提出不能胜任工作，不符合劳动合同法第四十四条规定的用人单位应支付经济补偿金的情形。白鸣飞主张的加班费没有任何依据，不应支持。未付白鸣飞的1个月工资应为2500元。白鸣飞主张补缴社会保险并非是本案审理范围。

云南恒昌建设监理咨询有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判云南恒昌建设监理咨询有限公司不支付白鸣飞2016年1月1日至2016年2月3日期间的工资3759元和经济补偿金1651.5元；2、一、二审诉讼费由白鸣飞承担。事实和理由：一、白鸣飞离职的时间为2015年1月29日（星期五），并非2016年2月3日，白鸣飞自称工作至2016年2月3日无任何根据。二、一审判决云南恒昌建设监理咨询有限公司支付白鸣飞3759元工资不符合约定，双方签订的劳动合同约定白鸣飞月工资2500元，一审认定白鸣飞的月平均工资为3303元，将白鸣飞自行垫付的外出费用计入工资收入，明显存在错误。白鸣飞没有完成劳动或者提交工作成果，双方也没有对白鸣飞的工作时间、工作量进行核定结算，在未核定结算之前，白鸣飞主张支付工资的条件未成就。三、白鸣飞在劳动仲裁裁决后未在15天内起诉，发回重审后临近开庭前邮寄了一份起诉状到法院，已经超过了15天的期限，就白鸣飞主张的双倍差额工资、经济补偿金、加班费，不应得到支持。四、劳动仲裁裁决书没有作出终局裁决认定，不属于终局裁决，仲裁作出后，云南恒昌建设监理咨询有限公司也向昆明市中级人民法院提出撤销之诉，但因没有终局裁决认定，昆明市中级人民法院未受理才向一审法院起诉，一审认定该裁决属于终局裁决是错误的，既然认定属于仲裁终局，就不应当支持经济补偿金及提高工资数额，判决自相矛盾。

白鸣飞辩称，白鸣飞一审提交的2016年2月1日的个人收入证明可以证明其在2016年1月29日之后仍继续在云南恒昌建设监理咨询有限公司处工作，白鸣飞与云南恒昌建设监理咨询有限公司签订劳动合同时，合同是空白的没有手写内容。

白鸣飞向一审法院起诉请求：1、判令云南恒昌建设监理咨询有限公司支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额11250元；2、判令云南恒昌建设监理咨询有限公司支付半个月工资的经济补偿金2250元；3、判令云南恒昌建设监理咨询有限公司支付2015年11月20日至2016年2月3日加班工资11586元；4、判令云南恒昌建设监理咨询有限公司支付2016年1月1日到2016年2月3日工资3850元；5、判令云南恒昌建设监理咨询有限公司补缴2015年11月20日至2016年2月3日间的社会保险。

一审法院认定事实：白鸣飞于2015年10月20日到云南恒昌建设监理咨询有限公司工作，岗位为工程部监理。2015年10月20日双方签订书面劳动合同，合同期限自2015年11月20日至2016年11月19日。后白鸣飞口头向云南恒昌建设监理咨询有限公司提出辞职，于2016年2月3日离开云南恒昌建设监理咨询有限公司。白鸣飞领取工资情况如下：2015年10月领取2376元、11月领取3884元、12月领取2722元。2016年1月工资未发放。云南恒昌建设监理咨询有限公司未为白鸣飞缴纳社会保险。2016年5月9日白鸣飞作为申请人以云南恒昌建设监理咨询有限公司为被申请人向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：“1、被申请人现金支付申请人未与劳动者签订书面劳动合同自2015年11月20日至2016年2月3日二倍工资差额11250元；2、被申请人现金支付申请人半个月工资的经济补偿金2250元；3、被申请人现金支付申请人2015年11月20日至2016年2月3日加班工资12413元；4、被申请人补缴申请人2015年11月20日至2016年2月3日各种社会保险；5、被申请人现金支付申请人2016年1月1日至2016年2月3日间的工资3850元”，该仲裁院作出盘劳人仲字（2016）202号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人云南恒昌建设监理咨询有限公司自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人白鸣飞2016年1月1日至2016年2月3日期间的工资人民币3687.5元。二、被申请人云南恒昌建设监理咨询有限公司自本裁决生效之日起为申请人白鸣飞补办补缴2015年11月20日至2016年2月3日期间的相关社会保险，费用按国家规定比例各自承担。三、申请人的其他请求，本院予以驳回。”双方均不服该裁决，向法院起诉。

一审法院认为，云南恒昌建设监理咨询有限公司不服仲裁裁决向法院起诉，符合终局裁决的条件，但作为劳动者的白鸣飞也不服仲裁裁决向法院起诉，故一审法院对本案予以审理。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，白鸣飞在云南恒昌建设监理咨询有限公司处工作，云南恒昌建设监理咨询有限公司给白鸣飞发放工资，且双方也签订了劳动合同，故双方已建立劳动关系，至于劳动关系存续的期间，应由用人单位举证，云南恒昌建设监理咨询有限公司未举证证明该事实，一审法院根据证据及白鸣飞陈述予以认定，确认双方自2015年11月20日至2016年2月3日期间存在劳动关系，故云南恒昌建设监理咨询有限公司应当支付白鸣飞2016年1月1日至2016年2月3日的工资。因双方均不能举证证明实际应发的工资数额，一审法院根据白鸣飞领取工资的月平均数予以支持，白鸣飞月平均工资为（3884+2722）÷2=3303元，故云南恒昌建设监理咨询有限公司还应支付白鸣飞1月份工资3303元、2月1日至2月3日的工资456元。双方已经签订了书面劳动合同，故白鸣飞要求未签订书面劳动合同的二倍工资无依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，云南恒昌建设监理咨询有限公司未为白鸣飞购买社会保险且拖欠工资，双方劳动关系解除后，白鸣飞可以要求云南恒昌建设监理咨询有限公司支付经济补偿金，经济补偿金所指月工资为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，白鸣飞离开之前月平均工资为3303元，故经济补偿金应为1651.5元。关于加班工资，白鸣飞未提交证据证明其存在加班的事实，一审法院不予支持。至于白鸣飞要求补缴社会保险的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，一审法院不予审理。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：“一、原告（被告）云南恒昌建设监理咨询有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告（原告）白鸣飞工资3759元；二、原告（被告）云南恒昌建设监理咨询有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告（原告）白鸣飞解除劳动合同的经济补偿金1651.5元；三、驳回原告（被告）云南恒昌建设监理咨询有限公司、被告（原告）白鸣飞的其他诉讼请求。”案件受理费一审法院不予收取。

二审期间，双方均未向本院提交证据。经征询双方对于一审判决确认事实的意见，上诉人白鸣飞对于一审判决已经确认的案件事实没有异议，但补充认为一审判决遗漏认定以下事实：1、云南恒昌建设监理咨询有限公司2015年新建住宅腾冲雅居乐A2地块一期10kv/0.4kv配电工程监理项目部出具的个人收入证明的内容；2、2015年10月19日至2016年2月3日期间白鸣飞在休息日加班的事实。上诉人云南恒昌建设监理咨询有限公司对于一审判决确认的白鸣飞离开云南恒昌建设监理咨询有限公司的时间以及白鸣飞领取工资的情况提出异议。对于经一审法院审理确认且双方均无异议的其余案件事实，本院予以确认，不再赘述。针对双方所提前述事实异议及补充，本院逐一评述如下：第一，关于上诉人白鸣飞的离职时间，云南恒昌建设监理咨询有限公司主张为2016年1月29日，但未能提交诸如考勤记录等材料予以证实，故一审法院对白鸣飞自认的离职时间即2016年2月3日予以确认并无不当，本院予以确认并对云南恒昌建设监理咨询有限公司该项事实异议不予采纳。第二，关于上诉人白鸣飞的每月工资收入，上诉人白鸣飞提交了云南恒昌建设监理咨询有限公司2015年新建住宅腾冲雅居乐A2地块一期10kv/0.4kv配电工程监理项目部于2016年2月1日出具的《个人收入证明》，并据此主张其月收入为4500元，但上诉人白鸣飞二审当庭陈述因其需向银行申请贷款，故而由该项目部出具前述《个人收入证明》，因此，在云南恒昌建设监理咨询有限公司对于白鸣飞所主张的月收入不予认可的情况下，本院认为白鸣飞仅依据该《个人收入证明》主张其月收入为4500元的证据不足，本院对其该项事实补充意见不予采纳，其月收入应按劳动合同约定的2500元认定。第三，关于上诉人白鸣飞实际领取工资的情况，根据白鸣飞提交的差旅费报销单以及云南恒昌建设监理咨询有限公司提交的发放工资的证据，可以相互印证，再结合双方二审当庭陈述，本院确认上诉人白鸣飞于2015年11月16日领取2015年10月份的工资804元，2015年12月7日收到报销的差旅费1572元；于2015年12月15日领取2015年11月份的工资1700元，2015年12月28日收到报销的差旅费2184元；于2016年1月18日领取2015年12月份的工资1462元，2016年1月25日收到报销的差旅费1260元。第四，关于上诉人白鸣飞补充的其在2015年10月19日至2016年2月3日期间在休息日加班的事实，根据其提交的与张加红的手机短信以及差旅费报销单（该报销单可以与云南恒昌建设监理咨询有限公司提交的发放工资的证据相互印证证实存在出差的事实），可以证明上诉人白鸣飞在2015年10月24日、10月25日、10月31日、11月1日、11月7日、11月8日、11月14日、11月15日、11月21日、11月22日、11月29日、12月5日、12月6日、12月12日、12月13日、12月26日、12月27日存在休息日加班共计17天的事实，本院对此予以确认。

本院认为：关于上诉人白鸣飞主张未订立书面劳动合同的双倍工资差额的问题，根据现有证据，双方已于2015年10月20日签订书面劳动合同，约定了白鸣飞实习试用期间每月基本工资2500元。上诉人白鸣飞认可该劳动合同中其签字的真实性，但主张在其签订该合同时，合同中手写内容均为空白，上诉人白鸣飞应就其前述主张承担举证责任，在其不能提交证据证实且云南恒昌建设监理咨询有限公司不予认可的情况下，本院对于上诉人白鸣飞的主张不予采纳。基于双方已签订了书面劳动合同，故本院对于上诉人白鸣飞要求云南恒昌建设监理咨询有限公司支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求不予支持。

关于上诉人白鸣飞要求云南恒昌建设监理咨询有限公司支付经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，上诉人白鸣飞以云南恒昌建设监理咨询有限公司未及时足额支付劳动报酬以及未为其缴纳社会保险费，在上诉人白鸣飞解除劳动合同的情况下依据劳动合同法第四十六条的规定向云南恒昌建设监理咨询有限公司主张经济补偿金，符合上述法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故云南恒昌建设监理咨询有限公司应按照劳动关系解除或终止前十二个月劳动者应得的月平均工资及工作年限向上诉人白鸣飞支付解除劳动关系的经济补偿金2500元÷2=1250元。

关于上诉人白鸣飞要求云南恒昌建设监理咨询有限公司支付加班工资的问题，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：…（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；…”，第四十八条第二款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定：月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。如前文所述，上诉人白鸣飞所举证据能够证明其自2015年10月24日至12月27日期间存在休息日加班17天的事实存在，故白鸣飞要求云南恒昌建设监理咨询有限公司支付相应加班工资的主张有事实和法律依据。根据本案查明事实，云南恒昌建设监理咨询有限公司向白鸣飞实际发放的2015年10月至12月工资分别为804元、1700元、1462元，平均每月实发1322元，已低于昆明市最低工资标准，故本院认为加班工资应按照双方劳动合同约定的每月2500元计算，云南恒昌建设监理咨询有限公司应向上诉人白鸣飞支付加班工资2500元/月÷21.75天×17天×200%=3908元。

关于上诉人白鸣飞主张2016年1月1日至2016年2月3日的工资，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定：日工资：月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。如前所述，上诉人白鸣飞应得2016年1月份的工资为2500元，2016年2月1日至2月3日应得工资为2500元/月÷21.75天×3天=344.83元，故云南恒昌建设监理咨询有限公司应向上诉人白鸣飞支付2016年1月1日至2016年2月3日的工资2844.83元。

关于上诉人白鸣飞要求云南恒昌建设监理咨询有限公司为其补缴社会保险的问题，本院认为，缴纳社会保险费是法律规定的一种强制性行政义务，反映的是社会保险征缴部门与缴费义务主体即用人单位和劳动者之间的一种行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系。故上诉人白鸣飞要求补缴社会保险费的主张不属于人民法院受理民事案件的范围，本院不予审理。

综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第四十八条第二款、第一百条，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初5451号民事判决。

二、由云南恒昌建设监理咨询有限公司于本判决生效之日起五日内向白鸣飞支付经济补偿金1250元、加班工资3908元以及2016年1月1日至2016年2月3日的工资2844.83元。

三、驳回白鸣飞的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费一审法院不予收取。二审案件受理费10元，由云南恒昌建设监理咨询有限公司负担并于本判决生效之日起五日内向白鸣飞支付。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。

审判长　汪　佳

审判员　张　楚

审判员　钱晓燕

二〇一八年八月三十一日

书记员　黄琰钊