**、***等劳动争议民事一审民事判决书

濮阳市华龙区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0902民初5114号

原告：**，女，1994年12月26日出生，蒙古族，住江苏省苏州市虎丘区，系赵建军女儿。

原告：***，女，1968年12月13日出生，蒙古族，住江苏省苏州市虎丘区，系赵建军妻子。

原告：潘满昌，女，1948年1月28日出生，蒙古族，住内蒙古自治区通辽市，系赵建军母亲。

原告：***，男，1946年2月18日出生，蒙古族，住内蒙古自治区通辽市，系赵建军父亲。

四原告共同委托诉讼代理人：方明星，北京德和衡（苏州）律师事务所律师。

四原告共同委托诉讼代理人：王苓郦，北京德和衡（苏州）律师事务所律师。

被告：濮阳中油工程管理有限公司，住所地濮阳市胜利东路与大庆路交叉口东600米路南471号。

统一社会信用代码：91410900782249360R（2-3）。

法定代表人：孔岩，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴楠，河南龙大律师事务所律师。

原告**、***、潘满昌、***与被告濮阳中油工程管理有限公司劳动争议纠纷一案，本院经审理于2021年1月20日作出（2020）豫0902民初9591号民事判决书，原告**、***、潘满昌、***不服，提起上诉，濮阳市中级人民法院经审理于2021年4月26日作出（2021）豫09民终724号民事裁定书，撤销（2020）豫0902民初9591号民事判决，发回本院重审。本院于2021年4月30日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**、***、潘满昌、***共同委托诉讼代理人王苓郦、被告濮阳中油工程管理有限公司委托诉讼代理人吴楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**、***、潘满昌、***向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法确认原告亲属赵建军与被告之间存在事实劳动关系。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告亲属赵建军，男，1970年11月28日出生，身份证号码：1523221***********。2020年4月27日上午，赵建军在洛阳市洛宁县中燃项目工地工作时突发疾病，送医后，医院诊断症状为脑干出血，赵建军经过37小时抢救无效身亡。赵建军工作出事时所在的项目，是洛宁县中燃项目，该项目是被告与洛宁县中燃宏洁能源发展有限公司共同签订的工程施工监理合同，被告是该工程的监理方，赵建军是受被告的委派去项目工地从事监理工作，被告未与赵建军签订劳动合同且没有依法为其缴纳社会保险。2020年5月，原告向濮阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认赵建军与被告之间存在事实劳动关系，但是，仲裁委无视原告方提交的监理合同等证据，在未查明事实的情况下驳回了原告的仲裁请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》相关规定，特向法院依法提起诉讼，望贵院查明事实，依法确认原告亲属赵建军与被告濮阳中油工程管理有限公司之间存在事实劳动关系。

被告濮阳中油工程管理有限公司辩称，一、原一审中李建军的陈述符合客观实际，二审发现的问题仍然是围绕着确定李建军是否为用工主体。该公司认为通过再次调查能够确定李建军是赵建军的用工主体，对此问题做如下解答：（一）问题一：赵建军系个人雇佣，工资由其雇佣的会计李冰花发放，李建军承接洛宁县工程项目的时间，被告不参与、不过问，李建军用被告的名义承揽的工程，被告在付款时才执行《经营承包协议》。1、赵建军并非被告员工，而是李建军个人雇佣，李冰花也不是被告的员工，李冰花作证称受雇于李建军，受李建军的安排发放工资。被告的劳资关系管理规范，员工工资不会用个人银行卡发放，被告的员工工资必须提供本人的银行卡接收。2、李建军承接洛宁项目的时间被告无权过问，被告与李建军在2019年11月1日签订的《经营承包协议》。实际上，李建军在此之前以被告名义承揽项目，一般是先投框架标，被告不参与李建军的监理活动，项目承接后且在监理费用到账后（一般业主是按照建立项目完成后一个月支付监理费），被告才执行《经营承包协议》的约定，扣下相应的管理费，按照李建军的要求将监理费转至指定账户。（二）问题二:李建军称招聘人员叫鲁丽萍，被告也没有此人。赵建军到洛宁的时间疫情正严重，被告还没有正式营业。2020年的新冠疫情严重，2月底按照新冠肺炎疫情防控指挥部的要求，当时疫情防控是关键阶段，被告执行封闭隔离政策，还没有恢复正常生产秩序。更何况根据赵建军家人提供的资料显示，赵建军在内蒙，被告当时不可能招聘人员，更不可能招聘外地的人员。赵建军到洛宁工地也不需要通知被告，鲁丽萍不是被告的员工，被告也没有权利干涉她招聘工作。赵建军与李建军是否认识，是否见过面，被告也无权过问。（三）问题三:洛宁项目是第一次李建军借用被告资质承揽的项目。洛宁工地项目李建军是第一次借用被告的资质，之前确实没有过合作。像李建军这样的承包人需要用资质拿到框架标，然后再签订具体的监理合同，根据监理业务的需求人数的不同临时招聘员工，临时性招聘的员工技术含量较低，流动性较大，缺乏稳定性。（四）问题四:派遣监理人员是否需要提供相应的证书。李建军如何派遣监理员，被告并不知情，按照行业要求，派遣监理人员时业主要求提供监理人员的相关证书的才提供，业主不要求的不提供。（五）问题五:**提交的李冰花与**的交易明细显示李冰花于2019年12月23日向赵建军预支工资、2020年1月16日代发赵建军11月份工资。因李冰花不是被告员工，所以无权干涉李冰花如何向他人付款以及付款的数量，请法庭向李冰花调查核实。（六）问题六:洛宁县中燃宏洁能源发展有限公司出具证明显示“赵建军（身份证号:1523221***********）系濮阳中油工程管理有限公司委派到洛阳项目从事监理工作，濮阳中油工程管理有限公司向我们提供了赵建军监理证扫描件”。请法庭向洛宁县中燃宏洁能源发展有限公司出具该法律文书的人员调查核实，是被告什么人发送的扫描件，什么时间发送的，通过什么方式发送的。截至目前，没有查出被告发送过扫描件。（七）问题七:赵建军在涉案项目工地的工作情况及其与李建军、被告之间的法律关系。赵建军在涉案项目公司的工作情况被告并不知情，赵建军系李建军雇佣，赵建军与李建军之间的法律关系，属于李建军个人临时雇用关系;赵建军与被告之间无任何关系。李建军与被告之间为挂靠关系，李建军自主经营、自负盈亏。二、被告与赵建军之间不存在劳动关系及其他任何用工关系。（一）被告不认识赵建军，赵建军何时去工地、报酬多少、干什么等，被告一概不知。赵建军不具有监理工程师资质，被告作为一个监理企业，不可能招用不具备监理资质的人员进行工程监理，更不会与其建立劳动关系。被告与赵建军从未签订劳动合同，被告未对赵建军管理和安排工作，赵建军的报酬不是由被告支付，被告未与赵建军有过任何资金往来，赵建军也没有“工作证”、“服务证”等够证明身份的证件。原告举证的发放劳动报酬和路费的李冰花以及经营部的张刚并不是被告员工。被告与赵建军之间也不存在事实劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）的第二条之规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:工资支付凭证、工作证、招聘登记表、考勤记录等，而这些记录根本就不存在于被告与赵建军之间。因此，被告与赵建军之间既不存在劳动合同，更不存在事实劳动关系。（二）劳动关系是依法建立的由劳动者提供劳动，用人单位提供生产资料，并支付工资，二者结合的劳动过程中产生的权利义务关系。根据本案查明的案件事实，涉案工程系案外人李建军向被告承包，赵建军系由李建军招用到工地工作，工资也是由李建军发放，本案并无证据证明赵建军与被告之间存在建立劳动关系的合意，故原告主张直接认定赵建军与被告之间存在合法劳动关系，不符合实事求是的原则，也违背了劳动合同法总则中对自愿原则的规定。（三）劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之所以规定承包人、分包人或转包人承担用工主体责任，其用意是惩罚那些违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，任意分包、转包的建筑施工企业。承包人、分包人或转包人违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。但不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越劳动合同法的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。（四）被告未与赵建军有过任何资金往来，被告把资质借用给李建军，被告与李建军签订了承包协议，赵建军在施工现场作业，被告对赵建军未予管理和安排工作。赵建军与被告之间没有劳动法意义上的权利义务关系。（五）被告与李建军签订有《经营承包协议》，涉案监理项目实际由李建军借用被告资质承包，李建军个人自主经营，自负盈亏。李建军按照监理工作进度自行招聘，一、二审查明的事实和法律适用并不矛盾，经过再次充分调查和分析能最终得出赵建军是李建军招用的事实，并得出两者构成劳务合同关系的事实认定。（六）本案焦点为确认劳动关系，不应适用建筑行业规范性文件，《经营承包协议》的效力与劳动关系的认定无关，亦与李建军是否具备用人资质无关。三、原告请求确认赵建军与被告之间存在劳动关系不成立。（一）从原告提供的证据上看，赵建军与被告之间未签订书面劳动合同，其不受被告的管理，双方不具有法律意义上的从属性，原告未提供证据证明赵建军与被告之间存在长期、稳定、连续的劳动关系，应承担举证不能的不利后果。（二）原告提供的证据能证明赵建军并无监理资格证，赵建军工作频繁更换雇主，劳动报酬不稳定。四、本案中原告要求确认赵建军与被告存在劳动关系，其目的是要求确认被告为承担工伤保险责任的单位。本案中赵建军对外是以被告项目部名义进行工作，但被挂靠单位即被告并非最终责任人，被告与李建军雇佣的赵建军之间不构成劳动关系。五、根据劳动法等法律法规的规定，赵建军不是被告的员工。2019年被告与李建军签订了《经营承包协议》，约定由李建军承包山西监理部等所承揽的监理项目，李建军按照监理合同金额18%（含税）的比例给被告缴纳管理费，监理人员由李建军组织并管理。李建军借用被告资质承揽了中然洛阳洛宁监理项目，李建军自主经营，自负盈亏，并自行组织监理员，对监理员管理和发放劳动报酬。对于李建军招用的劳务人员，是否与被告存在劳动关系，还应当从三方面来考虑:一是用人单位的界定，不具备用工主体资格的个人不是劳动法及劳动合同法上规定的适格用人单位，李建军个人招用的劳务人员，其本身不构成用工主体资格；二是劳动合同依然遵循合同法的一般规律和价值取向，劳动合同是双方当事人仍然享有一定程度的意思自治，在劳动合同订立阶段，用人单位有选择劳动者的权利，劳动者也有选择用人单位的自由，本案中，赵建军系李建军招用，工资是李建军发放，从劳务合同订立阶段开始，被告与其缺乏订立劳动合同的合意；三是劳动契约自由，如果认定李建军招用的劳务人员与被告之间存在劳动关系，则以司法的强制力僭越了劳动契约自由，剥夺当事人对是否建立劳动关系的自由意志表达；四是现实的困惑，如果认定存在劳动关系，则劳务人员会要求被告承担劳动法的其他义务，如社会保险、加班工资等，从公平和利益平衡角度看，对被告欠妥，同时，如果认定存在劳动关系，则招用人李建军不需要承担任何法律责任，等于放纵实际用工者的责任。不能为了保护劳动者权益而强加一方不合理、不合法的义务;不能为了劳动关系和谐，就忽视劳动关系的基础。因此，赵建军与被告之间不存在劳动关系。综上所述，关于赵建军与被告之间存在劳动关系的主张，无事实及法律依据。赵建军下班到休息场所后，突发疾病死亡，不属于因工伤亡情形，故原告关于被告应承担未签订劳动合同和未缴纳社会保险责任的主张，应当不予支持。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。结合当事人提交的证据及陈述，本院认定事实如下：

2019年11月1日，被告濮阳中油工程管理有限公司（甲方）与李建军（乙方）签订《经营承包协议》，该协议主要约定：1、为了进一步开发工程建设监理市场，增强企业活力，提高经济效益，经营模式也采取多样化，达到开拓市场实现双赢目的，就乙方2019年山西监理部等所承揽的监理项目以承包方式对其开展监理工作；2、承包方式：自负盈亏、独立核算；3、承包期限：乙方所监理的工程均已竣工验收合格，建设单位付清监理费用，则本协议终止；3、公司管理费缴纳与监理费支付：乙方依据监理合同金额按18%（含税）的比例向甲方缴纳管理费，建设单位每笔监理费汇入甲方指定的账户后，甲方在7日内按承包协议的约定比例扣除相应的费用后，及时拨付给乙方便于周转。2020年4月1日，委托人洛宁县中燃宏洁能源发展有限公司（委托人）与被告（监理人）签订工程施工监理合同一份，主要约定由被告为洛宁县天然气管道利用工程进行监理，监理酬金按照10200元/月、人的标准执行，监理期限自2020年4月1日至2021年3月31日。

另查明，四原告亲属赵建军，男，1970年11月28日出生，蒙古族，身份证号码：1523221***********。四原告称，2019年10月份，赵建军通过其姑父介绍到被告处从事监理工作，先是直接安排到河北项目处工作，后于2020年2月底到洛宁项目处。被告否认赵建军系其单位员工，并称该单位在河北没有项目，赵建军系受李建军雇佣去洛宁项目处从事监理工作。2020年4月27日，赵建军突发疾病脑干出血，被送往中国人民解放军联勤保障部队第九八九医院抢救，2020年4月28日因抢救无效死亡。2020年8月，四原告向濮阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认赵建军生前与濮阳中油工程管理有限公司存在劳动关系。该仲裁委员会经审理于2020年8月30日作出濮劳人仲案字（2020）31号仲裁裁决书，驳回申请人即四原告的申诉请求。四原告不服该裁决，诉至本院。

又查明，原告提交银行流水用于证明，赵建军的工资由李冰花转到**的建设银行账户，其中显示2019年12月23日向赵建军预支工资1000元，2020年1月16日代发赵建军11月份工资2650元，2020年3月6日代发赵建军12月份工资3650元。被告质证称，李冰花并非被告单位员工，并提交李冰花出具的证明、网上银行电子回单作为证据，证明李冰花向包括赵建军在内的人员发放报酬。李冰花作证称，其于2019年10月2日应聘到李建军处，负责给李建军手下的工人发工资，其在赵建军去世前还没有受李建军指示向赵建军发过工资。李冰花并称，其同时兼职好几家做账，其于2019年12月23日向赵建军预支工资1000元，2020年1月16日代发赵建军11月份工资2650元、2020年3月6日代发赵建军12月份工资3650元，均是受王现培（为其兼职做账）的指示发放的。被告在庭后提交王现培证言，显示：王现培是濮阳市中原石化工程建设监理有限公司监理承包项目部负责人，其承包的保定唐县中燃气代煤监理项目因业主要求在2019年10月29日增加人员，经内部人员介绍临时招聘赵建军到该项目部做监理工作，该工程于2020年1月3日基本完工，赵建军临时工作时间自2019年10月29日至2020年1月3日，其工资费用是由王现培聘用的出纳李冰花发放。

在案件审理中，李建军到庭作证称，2019年11月，其与被告签订承包协议，2020年2月承接的洛阳洛宁县工程项目。赵建军系其个人雇佣，是由其员工鲁利萍对外招聘的，工资由其雇佣的会计李冰花发放。当时是疫情期间，赵建军直接去了工地现场，洛宁县工项目上的所有人员都是由鲁利萍找的。被告在庭后提交鲁利萍证言，显示：鲁利萍于2019年9月20日应聘到李建军承包工程项目部办公室办事员岗位工作至今，主要负责李建军承包工程项目临时人员招聘工作；2020年2月，李建军通知洛阳项目部需增加一名监理人员，鲁利萍通过另一家监理公司朋友介绍并经李建军同意后招聘了赵建军，因为疫情，就直接到达工地，之后补办了临时用工表。该用工审批表表显示赵建军试用期间自2020年2月29日至2020年5月28日，李建军在主管领导意见一栏签署“同意”并签名。

还查明，四原告提交洛宁县中燃宏洁能源发展有限公司于2020年8月26日出具的证明一份，但无出具该证明的工作人员的签名。该证明主要显示：该公司与濮阳中油工程管理有限公司就洛宁县天然气管道利用工程签订工程施工监理合同，工程地点为洛阳市洛宁县，濮阳中油工程管理有限公司为监理方。赵建军系濮阳中油工程管理有限公司委派到该洛阳项目从事监理人员，濮阳中油工程管理有限公司向洛宁县中燃宏洁能源发展有限公司提供了赵建军的监理证扫描件。

本院认为，劳动关系是依法建立的由劳动者提供劳动，用人单位提供生产资料并支付工资，二者结合的劳动过程中产生的权利义务关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。根据本案查明的案件事实，案涉洛阳市洛宁县工程施工监理项目系案外人李建军在承包被告工程监理项目期间，以被告名义所承接，四原告亲属赵建军系由李建军委托其员工鲁利萍招用到工地做监理工作，工资系由李建军委托其会计李冰花发放。本案并无证据证明赵建军与被告之间存在建立劳动关系的合意，故四原告主张直接认定赵建军与被告之间存在合法劳动关系，不符合实事求是的原则。根据劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即劳动关系成立的实质要件是劳动者提供劳动，接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，即双方当事人具有劳动法规范的隶属关系。“隶属性”是劳动关系的本质属性，包括人身、经济和组织上的隶属性。本案中，四原告主张赵建军与被告濮阳中油工程管理有限公司存在劳动关系，称赵建军2019年10月份到被告处工作，先是直接安排到河北项目处工作，后于2020年2月底到洛宁项目处，其提供了李冰花与**的银行交易明细显示李冰花向赵建军预支工资并发放2020年11月、12月份工资，而李建军、李冰花、鲁利萍、王现培等证人证言，能够相互印证赵建军系2020年2月底到李建军以被告名义承接的洛宁县工程项目处工作，在此之前，赵建军系经王现培招聘到王现培承包的河北保定唐县中燃气代煤监理项目工作，期间工资系由为王现培做兼职出纳的李冰花代王现培发放。被告否认2019年在河北有工程项目，并否认李建军、李冰花、鲁利萍、王现培等人系其员工，四原告也无证据证实被告2019年在河北有工程项目以及李建军等四人的行为系为被告工作而履行的职务行为。四原告所提交的洛宁县中燃宏洁能源发展有限公司于2020年8月26日出具的证明虽显示“赵建军系濮阳中油工程管理有限公司委派到该洛阳项目从事监理人员”，但该证明上没有该公司工作人员的签名，四原告所举证据不足以证实赵建军与被告存在人身及财产隶属关系，不足以证实赵建军与被告之间形成了事实劳动关系。故四原告的诉讼请求不能成立，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条规定，判决如下：

驳回原告**、***、潘满昌、***的诉讼请求。

案件受理费10元，由原告**、***、潘满昌、***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。

审　判　长　　李红权

审　判　员　　马　洁

人民陪审员　　杨　丽

二〇二一年十月二十日

书　记　员　　张　璐