锦屏县锦南加油站与贵州焙惠特环保科技有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

贵州省锦屏县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黔2628民初554号

原告锦屏县锦南加油站(反诉被告)，统一社会信用代码：91522628059076894E,地址:贵州省锦屏县平略镇八洋村。

法定代表人陈文湖，该加油站负责人。

委托代理人杨通福（特别授权），男，1952年1月12日出生，侗族，贵州省剑河县人，原锦屏县锦南加油站(反诉被告)员工。

委托代理人唐宏洲（一般代理），男，贵州省黔东南州合力法律事务所法律工作者。

被告贵州焙惠特环保科技有限公司(反诉原告)，机构代码58412103-2，地址：贵阳市南明区甘荫塘小街32号二楼，营业地：贵阳市花溪区黔江机械厂。

法定代表人王德胜，该公司总经理。

委托代理人罗荣（一般代理），女，1978年12月13日出生，汉族，贵州省贵阳市人，贵州焙惠特环保科技有限公司员工。

本诉原告锦屏县锦南加油站（简称锦南加油站）与本诉被告贵州焙惠特环保科技有限公司（简称焙惠特科技公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年8月18日受理，本诉被告贵州焙惠特环保科技有限公司于2016年9月1日提起反诉，本院准许后依法组成合议庭于2016年10月19日公开开庭进行了合并审理，因贵州省高级人民法院于2016年12月23日作出再审原告贵州焙惠特环保科技有限公司与被告锦屏县锦南加油站建设工程设计合同纠纷一案的裁定，因本案的审理结果需以该案的审理结果为依据，本案于2017年2月13日中止诉讼。后于2017年7月13进行了第二次开庭审理。原告（反诉被告）锦屏县锦南加油站法定代表人陈文湖及其委托代理人杨通福、唐宏洲，被告（反诉原告）贵州焙惠特环保科技有限公司法定代表人王德胜及委托代理人罗荣，证人甘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告违约金575960.00元；2、判决被告支付原告因其延期交付服务成果造成的经济损失38630.14元；3、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2014年12月29日，原告（合同甲方）与被告（合同乙方）在锦屏签订了一份《加油站油气回收改造服务合同》，由被告向原告提供锦南加油站的油气回收改造工程设计及施工服务。该合同约定，乙方须自开工之日起25个工作日内完成竣工，具体开工时间以甲方当地相关部门与乙方协商的时间为准；工程具备竣工验收条件，乙方按工程竣工有关规定，向甲方提供完整竣工资料和竣工报告。该合同同时约定，因乙方造成工程不能按期交付，乙方应向甲方支付延期违约金，违约金按合同总额每日1%支付。合同签订后，原告应被告的口头通知及黔东南州环函【2014】131号《复函》要求，于2015年1月1日起全面停止经营，由被告对该加油站进行改造。同年4月下旬，被告在其服务成果未经竣工验收的情况下，突然撤走了施工人员。原告电话通知其履行交付义务并办理相关手续，可被告迟迟不向原告提交竣工报告，亦未经原告验收，更未取得环保部门的竣工验收批复。直至同年7月下旬，原告突然接到被告寄来的由广东中利检测技术有限公司于2015年7月16日作出的《检测报告》。原告为防止损失扩大，不得已于同年5月1日在未取得锦屏县环保局《竣工验收批复》的情况下恢复营业。

尽管《检测报告》确认其密闭性、液阻及气液比合格，但被告至今仍未向原告交付其服务成果的行为已经严重地违反了合同的约定，也给原告造成了不应有的经济损失，不论依据合同的约定还是法律的规定，被告均应当向原告承担约定责任并赔偿损失。截止《检测报告》作出日止，被告逾期172天；截止原告擅自恢复营业日止，被告逾期交付服务成果造成了原告94天不能经营。依据《加油站油气回收改造服务合同》第11条的约定，被告应当向原告支付违约金575960.00元及经济损失38630.14元。

被告辩称，(一)原告违约在先，多次拖延支付按合同约定的分期工程款，导致被告不能按期施工。根据双方于2014年12月29日签订的《加油站油气回收改造服务合同》第8条约定：“工程价款及结算，约定：1)合同签订后3日内，甲方向乙方支付工程预付款20万元：2)工程完工后3日内，甲方向乙方支付工程款10万元；3)工程经具备检测资质的相关部门检测合格并出具检测报告后3日内，甲方向乙方支付工程余款38800元。”但合同签订后，原告一直不支付工程预付款，经多次电话催促甲方于2015年1月17日支付了2万元，比原合同约定金额少支付18万元，时间也超了整整l4天。在原告的诸多解释和承诺下，为了合同的顺利开展，被告才答应于次日2015年1月18日先行开工。我方完工后，经多次催要，原告才于2015年5月7日支付了21．8万元，但仍不足原合同约定应支付的工程款，支付时间也已超出约定付款时间近60天。尾款10.08万元，一直不予支付，直至被告向贵院提起诉讼并判决后才于2016年8月16日结清工程余款。根据《合同法》第283条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”根据该法律条文解释，原告多次逾期付款，其违约在先，导致工期被延误，相关责任应由原告承担。

(二)原告对工作日的理解严重错误，强行歪曲事实。根据双方签订的合同第l条工期约定：“乙方于开工之日起25个工作日内完成竣工，具体开工时间以甲方当地相关部门与乙方协商的时间为准”。但原告强行以2015年1月1日为开工日，强行以2015年1月25日为完工日。完全不遵循双方合同约定。

(三)原告中途增加被告的工程量，致工期顺延，却拒不承认。双方于2015年12月29日签订上述合同的同时，签订了一份《油站改造报价表》，该报价表里明确约定了工程施工事项和工程总造价33．80万的计算过程。

(四)高处作业、高危作业，遇相应自然因素影响，不能施工。原告也事后否认。贵州受地理环境影响，每年l2月至次年4月间阴雨、大小雨甚至冻雨连绵不断，加油站的整体工程最高处高达近9米，涵盖了高处作业和高危作业，根据国家《建筑施工高处作业安全技术规范》(JGJ80—91)相关条例，基本规定中3．0．8中规定，在雨、霜、雾等天气进行高处作业时，应采取防滑、防冻措施。油站施工期间，阴雨、大小雨甚至冻雨不时交替出现(中国天气网2015年1月一4月)锦屏县天气记录。对于客观存在的不可抗力下，原告也认同在保证安全的基础上，遇雨天不可施工的自然环境，工期可以顺延。但现在，原告却否认天气因素所致不能施工的事实。

(五)原告数次提出我方未按合同约定交付工程，但又一直不能

举证证明开工、完工时间。原告从之前诉讼一审、二审至本次诉讼，一再强调我方未按合同约定交付工程，但又一直不能正面举证，自己也承认记不得哪天开工?哪天完工?既然连开工和完工时间都不清楚，又何来超期完工?根据谁主张谁举证的原则，本案原告向法院提起诉讼，但并未根据其主张提出相应的证据。而原告一面强行指证，一面又不能自我举证。

(六)原告正常营业下，各种理由拒不履行验收手续。被告于2015年2月16日完成主体工程，要求原告验收，但原告以各种理由说我方施工质量有问题，拒不在竣工报告上签章，工人向公司反映了情况，至大年后3月8日被告陆续撤离完所有现场，期间被告与原告多次沟通要求履行工程验收事宜(被告工作人员有与原告杨通富等人的通话记录)。

(七)被告不存在任何违约行为，不应当承担任何违约责任。而原告一直未按合同约定支付工程款项，其应当承担违约责任。原告起诉被告，要求被告按照合同约定，承担违约责任。但被告并不存在违约行为，被告施工延后的原因是由于原告逾期付款导致的，按照合同约定，应当由原告按照合同约定先行付款后，被告才开始施工。另外，原告计算违约金的标准大大超过法律所规定的合法范围，也是不符合法律规定的。

(八)被告反诉诉讼请求，不存在重复计算。

根据双方签订的合同，原告支付工程款，无论时间和金额，都与合同签订不相符。一审、二审判决原告支付的违约金，为迟迟不支付被告尾款10万元×30％计算。而合同11条第4款，如其中一方不履行本合同，违约方应支付守约方违约金，金额按本合同约定的工程造价总额(标的额)的30％。根据原告一再违约支付工程款，导致工程不能按期进行，原告应当承担违约责任，支付被告(反诉原告)逾期付款违约金213444．00元(合同总金额338800元×0.05％×126天(2015.1.2-2015.5.7)=231444.00元。

综上所述，被告认为原告违约在先，未按照合同约定履行付款义务。另外，因施工过程中，由于原告增加工程内容以及天气恶劣等原因导致工期的延后，其责任应当由原告承担。而被告自始自终没有任何违约行为，不应当承担任何违约责任。而原告多次逾期支付工程款的行为才违反了合同的约定，应当承担违约责任。

反诉原告向本院提出诉讼请求：1、判决反诉被告支付逾期付款违约金213444元；2、本案诉讼费用由反诉被告负担。事实和理由：2014年12月29日，反诉原告与反诉被告签订了编号为JP201412291033的《加油站油气回收改造服务合同》(以下简称合同)，合同约定反诉原告为反诉被告提供油气回收改造工程设计及施工服务。合同约定合同签订后3日内，反诉被告向反诉原告支付工程预付款200000元；反诉被告自工程完工后3日内，向反诉原告支付工程款100000元；工程经具备检测资质的相关部门检测合格并出具检测报告后3日内，反诉被告向反诉原告支付工程余款38800元。

合同签订后，反诉被告均未按照合同约定时间向反诉原告付款，按照合同第l1条第3款规定“如甲方未能按本合同规定时限支付有关工程款项，则视甲方为违约，乙方有权追讨违约附加费用(合同总金额×千分之五×逾期天数)。”反诉被告应向反诉原告支付该违约附加费用。

反诉被告辩称，反诉原告依生效判决已经从锦屏县法院拿走了“逾期付款违约金”和工程款。原告现再次提起诉讼，请求“判令反诉被告向反诉原告支付逾期付款违约金213444元”。原告早在2016年1月21日就已经以与本案相同的事实和理由、相同的当事人、相同的诉讼标的及相同的诉讼请求提起过诉讼并经过了一、二审。判决书生效后，其经过锦屏县人民法院，拿走了该生效判决书确认的“逾期付款违约金三万元”。其在本案中，再次提起诉讼，再次主张逾期违约金，属前诉的重复起诉，不符合相关法律的规定，依法应当予以驳回。

审理查明：2014年12月29日，原告（反诉被告，合同甲方）与被告（反诉原告、合同乙方）因被告加油站油气回收改造工程设计及施工服务签订《加油站油气回收改造服务合同》。合同金额为33.88万元，合同第1条工期约定：1、乙方自开工之日起25个工作日内完成竣工，具体开工时间以甲方当地相关部门与乙方协商的时间为准，乙方提前5个工作日通知甲方，甲方必须做好相关准备工作；2、工期延误的处罚，由双方协商后在合同中约定。因乙方责任造成工期延误，按第11条违约处理，费用从工程款中扣除。第4条甲方工作约定：2、甲方负责现场管理，质量检查和验收。第6条工程质量检查及检测约定：1、工程质量应达到国家或专业的质量检验评定标准的合格条件；2、甲方在现场监督检查过程中，对不符合规范、标准、制度等有关规定的质量或现象可提出停工，停工引起的一切后果由乙方负责；3、当工程具备覆盖、掩盖条件或达到中间验收部位以前，乙方首先进行自检，并于48小时前通知甲方参加验收，验收合格，甲方在验收记录上签字后，方可进行隐蔽和继续施工；4、工程具备竣工验收条件，乙方按工程竣工有关规定，向甲方提供完整竣工资料和竣工报告，检测内容以所列工程量为准；5、乙方负责邀请具备检验检测资质的单位进行检测，如检测不合格，乙方应积极整改，直至检测合格。第8条工程价款及结算约定：1、合同签订后3日内，甲方向乙方支付工程预付款20万元；2、工程完工后3日内，甲方向乙方支付工程款10万元；3、工程经具备检测资质的相关部门检测合格并出具检测报告后3日内，甲方向乙方支付工程余款38800元。第11条违约约定：1、因乙方造成工程不能按期交付，乙方应向甲方支付延期违约金，违约金按合同总额每日1%支付；2、工程质量不合格，乙方应无偿返工，因返工造成的工期延误，由乙方承担责任；3、如甲方未能按合同规定时限支付有关工程款项，则视甲方为违约，乙方有权追讨违约附加费用（合同总额×千分之五×逾期天数）；4、如其中一方不履行本合同，违约方应支付守约方违约金，金额按本合同约定的工程造价总额（标的额）的30%计。第12条保修及售后服务约定：乙方在工程竣工验收后一年内免费负责工程保修（拉断阀除外），保修期自工程竣工验收报告签字之日起生效。第13条不可抗力约定：不可抗力指战争、地震等人为不可抵抗因素。双方的任何一方由于不可抗力的原因不能履行合同时，应及时向对方通报不能履行或不能完全履行的理由，在取得有关机构证明以后，允许延期履行、部分履行、或者不履行合同，双方对此互不提出赔偿责任。乙方应做好各种安全防护措施，施工中，因电击、摔伤、碰伤等原因，造成的人员伤亡等事故，由乙方负全部责任。第14条约定：本合同自双方的法定代表人或授权人签字并加盖公章之日起生效。

合同签订后，原告（反诉被告）锦南加油站于2015年1月17日支付被告焙惠特科技公司工程款2万元。加油站的附属设施改造工程于2015年4月10日完工并经原锦南加油站员工杨通福验收合格。2015年5月1日，原告（反诉被告）锦南加油站恢复对该加油站的经营。2015年5月7日，锦南加油站支付焙惠特科技公司工程款21.8万元。2015年7月16日，广东中科检测技术有限公司出具《检测报告》，油气回收治理工程的密闭性检测、液阻检测、气液比检测符合GB20952-2007的要求。

因锦南加油站未完全支付工程款，2016年1月21日，贵州焙惠特科技公司向本院提起诉讼，要求锦南加油站支付剩余工程款10万元及违约金3万元，本院于2016年3月9日作出（2016）黔2628民初82号判决书，判决锦南加油站支付工程款10万元及逾期付款违约金3万元（已于2016年8月16日执行完毕）。因锦南加油站不服提出上诉，黔东南州中级人民法院于2016年5月25日作出（2016）黔26民终657号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后锦南加油站向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2016年12月23日作出（2016）黔民申1625号民事裁定书，裁定指令贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院再审该案。贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于2017年6月7日作出（2017）黔26民再10号民事判决书，判决驳回锦屏县锦南加油站的再审申请，维持贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2016）黔26民终657号民事判决和锦屏县人民法院（2016）黔2628民初82号民事判决。

还查明,2016年3月14日，杨敏将其所有的个人独资企业锦屏县锦南加油站以280万元的价格转让给陈文湖，并已办理工商变更登记手续。杨通福与杨敏系父子关系。

以上事实，有当事人的陈述、案件涉及的证据以及庭审笔录等为证，可以认定。

本院认为，原告（反诉被告）锦屏县锦南加油站与被告（反诉原告）贵州焙惠特环保科技有限公司订立的《加油站油气回收改造服务合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律规定，依法成立并生效,双方当事人应当依法履行各自的义务。本案本诉中，依照双方于2014年12月29日订立的《加油站油气回收改造服务合同》第8条工程价款及结算第一条约定：合同签订后3日内，甲方向乙方支付工程预付款20万元，显然双方在合同约定中有先后履行顺序。原告2015年1月17日的付款未按照合同约定的数额支付，2015年5月7日的付款原告亦未按照合同约定支付，工程尾款也是通过诉讼途径才得到解决。原告（反诉被告）作为先履行一方履行合同不符合约定，被告有延期履行抗辩权，被告行使后履行抗辩权致使合同迟延的，迟延履行的责任由原告承担。故原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）支付违约金和赔偿经济损失的诉求，因缺乏法律依据，本院不予支持。在反诉中，被告（反诉原告）因工程款及逾期付款违约金已于2016年1月21日向本院起诉，本院依法作出了（2016）黔2628民初82号民事判决，现被告（反诉原告）就同一当事人，同一案件事实，同一法律关系的诉讼请求向本院提起反诉，已违反一事不再理原则，应驳回起诉，本院另行裁定。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十七条之规定，判处如下：

驳回原告(反诉被告)锦屏县锦南加油站的诉讼请求。

本诉案件受理费九千九百四十六元，由原告（反诉被告）锦屏县锦南加油站承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。

审判长　龙　恺

审判员　张玉锋

审判员　周　梅

二〇一七年八月四日

书记员　罗柳英