江苏宏润建设项目管理咨询有限公司与东威（淮安）五金工业有限公司技术咨询合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）淮中民终字第00545号

上诉人（原审原告）江苏宏润建设项目管理咨询有限公司。

法定代表人黄晓蓉，该公司董事长。

委托代理人王广怀，该公司造价部经理。

委托代理人黄海滨，江苏六仁律师事务所律师。

上诉人（原审被告）东威（淮安）五金工业有限公司。

法定代表人郭东晖，该公司董事长。

委托代理人谭冠荣，该公司副总经理。

委托代理人胡苏陵，江苏昊震翰律师事务所律师。

上诉人江苏宏润建设项目管理咨询有限公司（以下简称宏润咨询公司）与上诉人东威（淮安）五金工业有限公司（以下简称东威五金公司）技术咨询合同纠纷一案，江苏省淮安经济技术开发区人民法院于2014年12月3日作出（2014）淮开民初字第0010号民事判决。上诉人宏润咨询公司与上诉人东威五金公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年2月4日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人宏润咨询公司委托代理人王广怀、黄海滨，上诉人东威五金公司委托代理人谭冠荣、胡苏陵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，原、被告于2013年7月签订工程造价咨询合同。约定被告委托原告对其建设的新厂区生产用房提供工程造价咨询服务。工程造价计价方法为清单计价；范围为图纸包含的全部内容；委托工程造价咨询业务的内容为：审核工程量清单、审核招标控制价／发包工程预算、审核工程量与价款支付、审核工程索赔与签证费用、审核工程价款调整、业主分包的专业工程招标咨询、材料设备询价、审核工程竣工结算。关于咨询费计算，合同约定：1、工程发承包阶段咨询费用为：施工单位预算价×1.2‰＋核减额×3.5%；2、工程竣工阶段咨询费用为：报审结算价核减额×3%。支付时间为工程发承包阶段结束，付清发承包阶段咨询费用的70%；工程竣工结算审核结束，付清所有咨询费用。合同还约定咨询业务自2013年7月15日开始实施，至2014年月终结。若委托人提供咨询资料延后，时间相应顺延，若增加工作内容，具体完成时间另定。

上述合同签订后，被告依约于7月16日通过邮箱向原告发送施工图及施工单位报审汇总表，报审价为40607468.65元。同年8月7日，原告完成了东威厂区建设项目的审核并将审核结果报送给被告。审定价为29948084.86元，核减价为10659384.19元。同年8月12日及21日，原告又应被告要求对相关建设工程的施工单位报价与咨询单位报价作出对比的情况说明及对车间二作出土建成本分析。同年9月8日，原告就东威厂区施工预算价审计情况向被告作出情况汇报。该汇报载明了审核的过程、依据、审核的结果及对被告所提疑问进行处理的情况，并称审核结果于2013年8月8日报送被告。该报告还要求被告以什么方式确定造价，尽快制定明确方案。同年11月7日，原告致函被告称，我公司于8月8日将施工方预算价的审核结果报送给贵公司，对于报送结果，贵公司一直没有组织施工方来我公司进行核对，请贵公司速来核对，若11月15日前仍不来核对，11月16日，我公司将出正式咨询报告。同月16日，原告向出具审核报告，审核的结果为送审价40607468.65元，审定价29948084.86元，核减价10659384.19元。同月18日，原告再致函被告要求被告结算前期咨询费用295265.19元。上述公函及审核报告，均由被告的相关负责人签收。同年11月19日，被告向原告发出通知书称，贵公司连续两次提交的咨询结果存在明显数据错误，真实性与可靠性存在很大疑问。我公司新厂区施工进度过半，贵公司迟迟未提交准确可供使用的咨询报告，此时再提交已无意义，无法实现合同目的。鉴于上述问题，我公司正式通知终止合同。之后，原、被告因就咨询费用的结算未达成一致，原告遂于2014年1月3日诉至法院。

原告宏润咨询公司诉称，2013年7月上旬，原、被告双方就建设工程造价咨询事宜签订《建设工程造价咨询合同》。约定：”被告因新厂区建设委托原告提供建设工程造价咨询服务。工程造价计价方法：清单计价。委托工程造价咨询业务的内容：工程发承包阶段，审核工程量清单、审核发包工程预算；工程施工阶段，审核工程量与价款支付、审核工程索赔与签证费用、审核工程价款调整、业主分包的专业工程招标咨询、材料设备询价；工程竣工阶段，审核工程竣工结算。咨询费计算方法：1、工程发承包阶段咨询费用为：施工单位预算价×1.2‰＋核减额×3.5%；2、工程竣工阶段咨询费用为：报审结算价核减额×3%。支付时间：1、工程发承包阶段结束，付清发承包阶段咨询费用的70%；2、工程竣工结算审核结束，付清所有咨询费用。合同签订后，被告向原告提供了由淮安市建筑设计研究院有限公司设计的施工图、施工单位预算书（电子版），工程内容包括厂房三幢、宿舍楼一幢、办公楼一幢，预算价为40607468.65元。

2013年8月7日，原告完成预算初步审核。结果为审定价：29948084.46元，核减价：10659384.19元。8月8日，原告将预算初审结果提交给被告，并告知被告通知施工单位来对账。初审提交后，被告认为核减金额较大，遂要求原告列出初审与预算的差异。为此，原告又编制出工程造价对比表，于2013年8月12日提交给被告。对比表提交后，被告又称考虑采用”成本＋利润”的方式发包工程，要求原告再测算一下工程成本。为此，原告又组织大量的人力对淮安市的商品砼、钢筋、机械租赁、建筑劳务等人工、材料、机械的市场进行了调查、询价，选择二车间工程进行了成本分析，于2013年8月30日将成本分析表提交给被告。成本分析表提交后，被告认为材料费太低、同时不好运作。为此，原告于2013年9月9日向被告提交了《关于东威厂区施工预算价审计情况汇报》，对成本分析作了说明。其后，原告负责人又专门前往被告方商讨预算审核方案，提出”由原告按照江苏省定额（注：施工单位预算是按湖北省定额编制的）编制出工程量清单提供给施工单位，再由施工单位按照原告编制的工程量清单重新编制预算，然后再进行审核”的方案，被告表示同意。后原告于2013年10月15日提供了工程量清单。工程量清单提交后，施工单位却迟迟不予重新报预算。在原告不断地催促下，被告方告知：”施工单位不同意重新报价，我们内部出了问题，和施工单位关系特殊”。鉴于上述情况，原告于2013年11月7日函告被告预审结果，并再次要求被告通知施工单位来对账。因施工单位仍不来对账，原告遂于2013年11月16日向被告提交了最终审核结果，送审价为40607468.65元、审定价为29948084.46元，核减价为10659348.19元。2013年11月18日，原告通知被告结算咨询费用，被告则于2013年11月19日通知原告解除合同。综上，原告提起上列诉讼请求，请求法院依法判决。

被告东威五金公司辩称：一、原告迟延履行合同约定义务。原告在双方订立合同到合同解除前，长达120多天没有完成约定义务。按合同约定原告应在发承包阶段（施工前）提供真实有效的工程预算审核报告，但原告直到进入工程施工阶段三个多月也没有提供出来。即使原告所称的”2013年11月16日向被告提交了最终预算审核结果”的计算时间，也完全证明了以上事实，原告在施工阶段才提出工程预算审核报告，已无实际意义，被告根本无法实现合同目的。二、原告现在提交的工程预算审核报告不具有真实有效性。原告作为证据提交的所谓工程预算审核报告，存在大量数据错误，严重失实。根据江苏永勤工程管理有限公司（以下简称永勤公司）招标控制价复核报告，原告编制的控制价均漏计算安全文明施工措施中考评费、冬季施工措施费、夜间施工措施费和已完工程保护费。工程类别划分错误，部分材料价格不符合招标控制价编制规定计算，分类工程多处漏项等等。原告编制的招标控制价误差率达21.64%。以建筑行业规定，施工图预算的偏差一般在正负3%以内，如此大误差，正是原告预算报告完全不具备真实有效性。

三、原告提出工程发包阶段咨询费按施工单位预算价×1.2‰＋核减额×3.5%”计算，即基本费用和追加费两部分组成计价，没有依据，也违反了工程造价收费的相关规定。根据江苏省物价局、建设厅江苏省建设工程造价咨询服务收费管理办法，预算阶段只能按基本费计价收费，不能按追加费即核减（增）额为基数的费率计价收费。工程造价只有在工程竣工结算审核收费，才能按基本费和追加费两部分组成的计价收费。以上规定也是合理的，因为只有在工程竣工计算审核中，根据已完成的实际工程量，才能计算出真实的项目核减（增）额，实现维护发承包方利益的目的，其工程造价方可以按追加费计价方式收费取得其中的收益。原告的施工预算所谓核减数字不仅是错误的，也没有得到发承包的认可，以此随意核减计价收费，不仅不符合行业常规，也是不公平的。四、因原告迟延履行合同义务，出具错误的施工预算数据，不能实现造价咨询合同目的，被告已于2013年11月29日通知原告解除合同。根据双方订立的造价咨询合同约定，咨询人对委托人所提出的咨询业务的问题不能及时核对或答复，导致合同不能全部履行，咨询人应该承担相应的责任。综上，原告诉讼主张没有事实和法律依据，请求法庭依法判决。

本案审理中，被告于2014年2月委托江苏永勤工程管理有限公司（以下简称永勤公司）对原告编制的上述工程招标控制价及工程量清单，进行复核，复核的控制价为36429291.82元，与原告的控制价相比误差率为21.64%。同年3月10日，原告委托江苏卓越建设项目管理有限公司（以下简称卓越公司）对其编制的造价审核价进行复审，复审的结果确认误差率在2%以内，维持原审核结果。

由于被告认为原告出具的审核报告存在大量错误，误差率达21.64%，不具有真实有效性，其向原审法院申请对工程审定价数据的真实性进行司法鉴定。原审依法委托有关鉴定机构对原告提交的审核结果，是否依据图纸（光盘）、合同报审汇总材料等进行鉴定；是否存在误差、形成原因等进行鉴定。

鉴定机构的分析意见认为，本案是施工图预算审核，工程造价的合理性主要有以下几方面因素：1、工程造价计价办法一致性。原被告双方合同中，对工程造价计价办法并无明确约定，原告方审核汇总表采用的工程造价办法是工程所在地工程造价计价办法，而施工单位的报审汇总表采用的为非工程所在地工程造价计价办法，两者自然形成差额，根据现行规定，应按工程所在地造价计价办法执行；2、图纸存在一定不完善性，导致各方对图纸理解的深度不一致；3、各方对工程施工组织方案的设计不同；4、材料价格采信的渠道不同，造成差额；5、双方人员职业素质、技能不同，也会造成误差。鉴定结果为原告出具的审核报告，虽依据图纸（光盘）、咨询合同进行审核，但由于工程造价计价方法不同，且双方未进行核对，无法确定是否完全按照施工单位报审汇总表进行审核；存在一定误差，明细及形成原因见附件；安全文明施工措施费中考评费总计273985.22元作为预设的收费标准，原告审核汇总表中作出未计取的说明，故不宜作为与我公司鉴定结果相互比较的数值，应从鉴定结果中的数值中予以扣除；本次鉴定结果不包含图纸中需二次设计的部分；不含文明施工措施考评费的控制价为32438404.60元，含文明施工措施考评费的控制价为332712389.82元。关于误差原因分析，主要是未算土方平整、转运的距离及运转方式不同、材料价格差异、部分项目漏算、材料变更等。含考评费差误率为9.23%。此次鉴定，由被告支付鉴定费90978元。

对该鉴定报告，被告认为，根据《江苏省建设工程费用定额》及《建设工程工程量清单计价规范》等规定，工程控制价中必须有安全文明施工措施费，鉴定结果不符合上述规定，还漏算冬雨季施工措施费、夜间施工措施费和已完工程保护费。另车间彩钢板造价没有考虑必须有保温材料、C型钢等，造价明显低于市场价。

鉴定机构针对被告所提异议，补充说明如下：关于安全文明施工措施费中考评费，鉴定报告已作必要的说明，并非一定计取，可以按双方约定执行；相关定额及计价规范列出通用措施项目中可能发生的完整项目，且给予一定的比例区间，但不是一定全部计取，根据具体情况作出取舍；彩钢板没有保温材料是图纸没有，与审核无关。C型钢价格不存在明显低于市场价问题。

原告对鉴定报告表示接受，并认为鉴定报告是控制价，结论是依据相关规范计算得出。原告受被告委托对施工单位的预算进行审核，作出的是审核价，与控制价的概念不一样。审核报告中漏算、价格差异的问题，是客观的，因图纸不完善、理解深度不一致、材料价格渠道不同等形成，但这并未影响审核价的合理性。按淮安市工程造价管理处及淮安市建设工程招标办规定，调整的系数是0-10，审核报告在该调整系数范围内。

关于《江苏省建设工程费用定额》所列通用措施费中现场考评费，是指施工企业执行有关安全文明施工规定，经考评组织现场核查打分和动态评价获取的安全文明措施增加费。奖励费是指施工企业加大投入，加强管理，创建省、市级文明工地的奖励费用。上述费用为不可竞争费用。另上述定额所列的冬雨季施工增加费、夜间施工增加费、已完工程及设备保护费未列入不可竞争费中。

关于淮安市工程造价管理处和淮安市建设工程招标办公室淮造价（2010）32号、淮建招（2010）第27号《关于调整淮安市建设工程招标价调整系数幅度范围的通知》第一条第七项规定，建设工程招标价调整的系数是0-10。

庭审中，被告表示没有收到原告书面的审核汇总表，只是口头表达核减数额；没有收到原告的报价对比情况说明，且该说明不真实；没有收到原告的土建成本分析表，原告提供的不是被告所需的材料；原告9月8日作出的东威厂区施工预算价审计情况汇报没有被告方的签名，能说明此时施工预算书没有形成；没有收到原告编制的东威厂区建设工程工程量清单；对原告的46、47、48号函及报告已收到，但对内容没有认可。对原告邮箱发送截图不予认可。

原告对被告的上述意见表示，审核汇总表在46号函中能够反映原告于2013年8月8日向被告提供了审核汇总表；2013年8月12日原告通过邮箱向被告发送造价与施工对比情况说明；2013年9月9日原告通过邮箱向被告发送审计情况报告；土建成本分析表，在审计情况报告中能够证明向被告提交；对东威厂区建设工程工程量清单，在46号函中能够证明原告于2013年10月15日将清单报送给被告。

被告还表示，其东威厂区建设工程图纸是通过电子邮箱发送给原告方的。

以上事实，有原、被告双方当事人提交的相关证据及其庭审陈述为证，原审予以确认。

原审认为，原、被告双方所签订的工程造价咨询合同，合法有效，当事人应当依合同的约定行使权利并承担义务。

根据原、被告诉辩称、所举证据及质证意见，本案主要争议焦点为原告是否迟延履行合同约定的义务；原告提交的审核报告是否真实有效及被告是否应按约向原告支付咨询费用421807.41元。

关于原告是否迟延履行合同义务。双方所订合同约定的咨询业务时间自2013年7月15日至2014年月终结。上述约定，大致确定了履行的期间，对具体时间节点及提供什么材料，双方未作明确约定，因此，被告主张原告迟延履行合同义务，并没有具体并符合合同约定的违约事实。被告于2013年7月16日通过邮箱向原告发送相关资料后，原告随即组织专业人员开展工作，并于8月8日向被告报送了审核结果，之后，又根据被告的要求分别作出对比情况说明及土建成本分析表，原告还在审计情况汇报中要求被告尽快确定建筑物造价的方式。但被告对原告的上述要求并未作出回应。之后，原告又以联系函及报告的方式，确认审核结果并要求被告结算相关费用。上述事实足以表明原告在接受委托后，及时开展有关工程的审核工作，报送相关资料并适时履行了通知义务。据此，原审认为，原告不存在被告所称的迟延履行合同义务的事实。

关于原告提交的审核报告是否真实有效。原告接受被告的委托，对被告建设工程提供工程造价咨询服务，主要的服务内容为工程发承包阶段，审核工程量清单、审核招标控制价／发包工程预算等。由于原告接受的是工程造价咨询服务，因此按约提供的审核报告区别于工程设计概算、施工图预（结算），也区别于招标控制价，可将其定性为企业核算工程价款的参考。因此，原告对被告提供的施工单位报送的报审汇总进行审核，不应适用对有关招投标价复核的相关规定，而应按合同的约定及建设工程所在地相关部门制定的规范进行处理。受托方接受委托后，对涉及的委托事项有一定的处理程序和过程，在此期间，会涉及到相关事项双方进行必要的沟通、确认，最后才能形成完整的报告。原告在向被告提供了审核报告后，又按被告的要求提出其他材料并要求被告明确有关事项，但被告对此并未作明确回应。原告的行为表明，其已勤勉尽职。而原告要求被告明确的相关事项，也涉及到审核报告的准确性，因此，对于被告未能履行附随义务，配合原告进行审核而造成审核报告存在误差，被告也负有一定的责任。据《江苏省建设工程费用定额》规定，考评费为不可竞争费用，原告未将该费用列入，明显违反规范性文件规定，原告对此负有一定责任。原告的审核报告，经鉴定机构鉴定确认存在误差、漏算，其不含考评费在内差错率达8.32%，含考评费在内达9.23%，参照淮安市有关招投标价调整系数的规定，原告审核报告的差错率在规定的范围以内，结合被告未履行附随义务而应承担的责任，应确认原告提供的涉案审核报告合法有效。至于被告主张的原告漏算冬雨季施工增加费、夜间施工增加费、已完工程及设备保护费，因上述费用未列入不可竞争费中，当属不是一定计取的费用，鉴定机构对此作出的补充说明具有合理性。被告对此所提异议不能成立，不予采纳。鉴定机构出具的鉴定报告，客观、公正、真实，所作的分析充分、合理，鉴定结果可以作为本案的参考依据。

关于被告是否应按约向原告支付咨询费用421807.41元。被告认为原告的收费主张，违反了有关工程造价收费的相关规定。原审认为，原、被告双方所订合同约定了咨询费的计算和支付方法，该约定属于当事人的自治行为，虽然双方约定的收费方法不符合相关规定，但被告主张的相关规定并非当事人必须执行的法律或行政法规。即使原告的收费违反了有关规定，引起的后果是其可能受到相关行政机关的处罚。本案中，并不能确认合同约定的收费条款是无效的。故被告对此提出的抗辩不能成立，不予采纳。双方合同约定的计算方法应为双方计算报酬的依据。鉴定报告确认的包含考评费的控制价为32712389.82元，施工方所报预算价款40607468.65元，核减额为7895078.83元。依合同约定的施工单位预算价×1.2‰＋核减额×3.5%，计算为325056.71元。由于原告向被告提供的涉案工程审核报告，毕竟因种种原因及原告自身的过错，导致审核报告存在一定程度上的差错，对此酌情按鉴定报告确认的差错率9.23%，在原告应得的报酬中予以扣除，原告应得的报酬为295053.98元。

综上，原告主张被告支付工程造价咨询费用，证据充分且符合合同的约定及相关法律规定，对其主张大部分予以支持。被告的答辩意见，缺乏相关的证据佐证，理由也不能成立，另其庭审中的相关陈述，既违背客观事实，也有违诚信，依法不予采纳。本案经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十一条、第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决：一、被告东威五金公司于本判决生效后十日内，向原告宏润咨询公司支付报酬295053.98元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7627元，鉴定费用90798元，合计98425元，由被告负担89586元，原告负担8839元。

一审宣判后，上诉人宏润咨询公司与上诉人东威五金公司均不服，向本院提起上诉。

上诉人宏润咨询公司上诉称：1、原审认定宏润咨询公司未将考评费列入预算审核价违反了规范性文件规定，既违背了鉴定意见，也不符合淮安市造价文件精神；2、宏润咨询公司作出的预算审核价与招标控制价并不是同一个概念，两者不能进行直接比较进而计算差错率。且根据招投标价调整系数，宏润咨询公司的预算审核价在招标控制价的范围区间内，完全是合理的，原审认定差错率9.23%，明显错误；3、即使考评费应当计入预算审核价，预算审核价的差错率仅为0.91%，宏润咨询公司也只应就该部分误差承担责任。请求二审依法改判。

上诉人东威五金公司上诉称：1、宏润咨询公司的审核报告是按照招标控制价的规范进行编制，司法鉴定意见书的内容也是招标控制价，原审否定该审核报告的内容为招标控制价，明显违背客观事实和法律事实；2、招标控制价所允许的误差在±2%以内，而宏润咨询公司的招标控制价差错率为9.23%，已明显超出规定范围。招标控制价差错率与招投标价调整系数为两个不同概念，原审以招投标价调整系数来冲减差错率，没有依据；3、原审认为东威五金公司未能履行附随义务，配合宏润咨询公司进行审核造成审核报告误差，该认定没有依据；4、司法鉴定意见书中未计取措施项目费，属于漏项；5、宏润咨询公司的审核报告不具备真实有效性，其主张支付报酬于法无据。请求二审依法改判。

上诉人宏润咨询公司与上诉人东威五金公司针对对方的上诉理由均未作书面答辩。

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

本院认为，宏润咨询公司提供工程造价咨询服务，在工程发承包阶段对于施工单位预算书出具审核报告，其目的应当是为东威五金公司核算工程价款提供有效参考。宏润咨询公司出具的审核报告应当准确、真实、合理。至于该审核报告在性质上究竟是预算审核价抑或招标控制价，并无实际意义。

关于考评费应否列入审核报告问题，考评费为不可竞争费用，在进行预算审核时应当计取，宏润咨询公司未将该费用列入，明显违反规范性文件规定。关于应否按照招投标价系数进行调整问题，审核报告经鉴定机构鉴定确认存在误差、漏算，含考评费差错率为9.23%，而招投标价调整系数与差错率并无关联，二者分属不同范畴，不存在以有无超出调整系数区间范围来衡量审核价是否准确的问题，故仅就结果而言，该审核报告已不具有真实有效性。关于司法鉴定意见书中应否计取措施项目费问题，冬雨季施工增加费、夜间施工增加费、已完工程及设备保护费不属于不可竞争费用，预算审核可根据具体情况作出取舍，最终应在结算审核时确定，故鉴定机构未计取该费用具有合理性。关于东威五金公司有无履行附随义务问题，因完整有效的审核报告必须经由双方沟通、确认才能形成，但东威五金公司既未组织施工方进行核对，也未按宏润咨询公司要求明确有关事项，故应当认定东威五金公司未能履行其附随义务，且应承担审核报告存在差错的主要责任。

综上，宏润咨询公司出具的审核报告客观上存在一定程度的差错，对于该差错的形成并致审核报告不能得到有效利用，双方均负有一定责任。原审确认审核报告合法有效虽有不妥，但就判决结果而言，原审根据双方过错程度，酌情按鉴定报告确认的差错率9.23%，确定宏润咨询公司应得的报酬为295053.98元，未超出自由裁量权行使的合理范围，并无明显不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人宏润咨询公司上诉案件受理费1267元，由上诉人宏润咨询公司负担。上诉人东威五金公司上诉案件受理费1267元，由上诉人东威五金公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐　炜

代理审判员　　黄金强

代理审判员　　许银朋

二〇一五年六月十二日

书　记　员　　仲瑶瑶