某某、广东某某安建设有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终27611号 上诉人（原审原告）：**，男，1973年12月14日出生，汉族，身份证住址广东省广州市番禺区。 上诉人（原审被告）：广东***安建设有限公司，住所地广东省广州市黄埔区光谱中路11号2栋1**901房。 法定代表人：***，职务总经理。 委托诉讼代理人：***，广东******事务所律师。 上诉人**、广东***安建设有限公司（以下简称***安公司）因劳动争议一案，均不服广东省广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初9475号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 **上诉请求：l.撤销原审判决；2.请求***安公司支付**自2019年11月25日至2020年2月16日期间余下的工资合计16966元(15000÷21．75×5+15000+15000+15000÷29×16-2500-3000-12000-1500-5758=16966元)；3.***安公司不与**签订劳动合同，自2019年12月25日至2020年2月16日期间，***安公司应支付**二倍工资差额合计26663元(15000÷31×7+15000+15000÷29×16=26663元);4.***安公司违法解除劳动关系，应支付**一个月工资的赔偿金合计15000元(15000元×0.5×2=15000元);5.请求***安公司支付**自2019年11月25日至2020年2月16日期间每天中午晚上、周六、周日及节假日加班工资合计33793元(15000÷21.75×1×2+15000÷21.75×4×2+15000÷21.75×3×3+15000÷21．75×3×2+15000÷21．75×12×2=33793元)。事实和理由：一、**于2019年11月25日入职，担任工程总监职务，每月工资为15000元（税后），没有试用期，**上班至2020年1月16日，***安公司从2020年1月17日至2020年2月1日放年假，之后**处于隔离医学观察期间，***安公司在2020年2月16日无故解聘**，其仍应向**支付2019年11月25日至2020年2月16日期间的工资。***安公司只支付**部分工资24758元，还应支付16966元。二、**于2019年11月25日入职，***安公司一直未与**签订书面劳动合同，其应支付**自2019年12月25日至2020年2月16日期间的二倍工资差额合计26663元。三、***安公司说不出解雇**的理由及证据，其是单方违法解聘**。***安公司突然提出解聘**，不真实、不合法，**不予确认。***安公司违反了劳动合同法第47、48、87条规定。***安公司对**的工作能力及其他都无异议，从未说过**不能胜任工作，**也从未收到不能胜任工作的通知，双方也未约定试用期，故***安公司不能以试用期不符合录用条件为由解聘**。***安公司为达到不支付经济补偿的目的，既不下达解聘通知，也不说解聘理由，待**申请仲裁后又以**辞职为由提出解聘，其理由荒谬，其行为属于违法解聘，理应支付赔偿金。四、**自2019年11月25日至2020年2月16日期间周六、周日及节假日加班天数总计11天，平时每天加班超2小时，加班共计48天，加班累计12天，***安公司应向**支付加班工资33793元。五、原审判决确认**上班至2020年1月16日就是双方劳动关系解除之日是事实认定错误，应依法撤销。**向原审法院提交了调查取证申请书，该关键证据既能证明**的出勤、加班，又能真实证明心宝西区项目部是从2020年1月17日开始放年假，项目部全体员工都是上班至2020年1月16日止，***安公司拒不提交心宝西区项目部管理人员考勤表，理应承担不利法律后果。***安公司提交的政府实名制系统广州市建设领域管理应用信息平台中的考勤表，该证据有部分作假，如2020年1月18日才开始放年假，则**所在班组的考勤总天数应为17天而不是16天，***安公司实际上是于2020年1月17日开始放年假。六、原审判决认定由***安公司提出，经双方协商一致解除劳动关系是事实认定错误，理应认定是违法解聘。在职期间，***安公司从未说过要解聘**，在年假疫情期间，***安公司虽然提出解聘但说不出解聘的理由，**不同意解聘，***安公司是无故强行解聘。若***安公司要解聘**，其应说出解聘的理由，由双方协商解决，但***安公司从未跟**协商，强行解聘**。七、原审判决在建筑行业工作加班没有加班费是事实认定错误，理应依法撤销。建筑行业工作加班仍应给加班费，没有法律规定建筑行业加班可以不给加班费。**每天中午晚上、周六、周日及节假日加班，***安公司理应支付加班费。***安公司伪造的工资结构中包含加班工资，**没有签名确认，原审判决采信***安公司提交的工资包含加班费没有事实及法律依据，是违法判决，理应依法撤销。 ***安公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回**的诉讼请求;2.本案的全部诉讼费用由**承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，双方未签订劳动合同的责任不在***安公司，是**违反诚信原则，为获取不当利益故意拖延造成的。同时，**离职时是在试用期内，并且是自行辞职的，其薪酬已结清，***安公司依法无须向其支付任何补偿及任何差额工资报酬。原审法院未对***安公司提交的足以证明**违反诚信原则、多次以提供虚假资料或虚构工作经历等方式骗取用人单位建立劳动关系后迅速自行离职，再三利用用人单位制度漏洞或疏忽，通过仲裁或诉讼手段获取不应得补偿的相关生效裁判文书等证据进行分析并予以认定，无视**职业碰瓷的行径，把**当作一般诚信劳动者，严重违反了劳动合同法关于双方签订劳动合同应遵循诚信原则以及民事诉讼法关于民事诉讼应当遵循诚信原则的规定，更与诚信、公平、正义等社会主义核心价值观背道而驰，本案应驳回**的全部诉讼请求。双方之间并非劳动关系，而是劳务关系，双方对劳务关系存续期间均无异议。***安公司已足额发放**劳务报酬，双方的权利义务已终止。事实上，**是通过网上招聘到***安公司处求职，***安公司基于**填写的工作经历及提供的证明资料认为其符合要求，故于2020年11月26日通知其办理了入职手续，当时约定劳动合同期限为一年，其中试用期两个月，每月工资基本工资6800元，其他津贴8200元，已包含加班费及奖金。***安公司要求**签订劳动合同，并已向其交付合同打印件，但**说要回去详细看看合同条款再签，到时签完送回公司**，其本人可以马上入职。鉴于当时急需用人，***安公司同意**先入职的要求。此后***安公司多次口头通知**把合同交回，但其一直以各种借口拖延直至辞职仍未交回。***安公司按照公司流程为**购买社保，但因**仍在其他地方买社保而无法购买，**提出不买社保直接把钱打到工资卡，***安公司不同意，**又以上一个任职单位的离职手续未办完，社保关系无法迁出为借口与***安公司协商，故双方达成口头协议在**提供离职证明及迁移社保关系前暂以外聘顾问的身份工作，关系挂在广州乾信建筑劳务有限公司，按月发放劳务报酬15000元。由此可见，***安公司根本没有违法不签劳动合同的故意和动机，***安公司无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。即使双方存在事实劳动关系，但**是通过虚构工作经历及提供虚假资料骗取***安公司同意入职的，其根本不符合招聘条件，违背了***安公司的真实意思表示，且**甚至多次通过虚假诉讼的形式来获取赔偿，存在欺诈的故意，双方即使构成事实劳动关系也因此无效。**通过虚构工作经历妄图骗取***安公司与其建立事实劳动关系，同时故意以不签劳动合同及不迁移社保关系等方式伪造***安公司违法不签书面劳动合同的假象、在试用期内不办理离职手续即自行离职以伪造***安公司违法解除的假象、多次以类似欺诈手段提供虚假资料或虚构工作经历等方式骗取用人单位建立劳动关系之后，又迅速离职，利用用人单位制度漏洞或疏忽通过仲裁或诉讼手段获取不应得的补偿。**实质上是以欺诈为目的、故意碰瓷的职业人员，并非一般的诚信劳动者，其证词不应得到采信。***安公司所述解除合同原因为**辞职应当予以认定。仲裁裁决对本案认定正确，应予支持。原审判决回避**的诚信问题，未查明未签订劳动合同的责任在于**，错误认定事实，进而作出要求***安公司向**支付未签订劳动合同期间的差额工资及经济补偿金的错误判决，二审应予以改判。 原审法院认定案件事实如下：双方存在争议的是第二、四项，对其他事项无争议： 一、签订劳动合同情况：未签订。 二、入职时间： **主张其于2019年11月25日入职。 ***安公司主张**于2019年11月26日入职。向原审法院提交了《员工入职登记表》，填写入职时间为2019年11月26日。 原审法院认为***安公司提交的《员工入职登记表》已经证实**的入职时间为2019年11月26日，**签名的落款日期亦可证明该事实，原审法院确认**的入职时间为2019年11月26日。 三、工资标准：15000元/月。 四、解除劳动关系时间及原因： **主张双方劳动关系于2020年2月16日解除，该日其接到人事部通知，让其不要再去公司上班了。 **向原审法院提交了：1.微信聊天记录，其中与***的聊天记录记载2020年1月17日，对方询问“你上午10过来下办公室”，**回复“**，不好意思，今天回湖北”。“心宝项目部”的聊天记录载明2020年1月16日发出《2020年春节值班表》，并发出了“胜记乐源饭店（青年路店）”的地址。2.《解除医学观察证明》，载明其为武汉等地来番禺人员，于2020年2月2日至2020年2月16日在居所进行医学观察。**主张其于2020年1月16日晚上吃年饭后开始休假。返回广州时于2020年2月2日至2020年2月16日进行医学观察。 ***安公司主张**是2020年1月16日口头辞职后离职的，其后就没有再回过公司上班。 ***安公司向原审法院提交了：1.打卡记录，载明**的最后打卡记录是2020年1月16日。2.广州市建设领域管理应用信息平台信息，载明**2020年1月的考勤天数16天，用工形式外聘，离场日期2020年1月16日。 原审法院认为，双方提交的证据均无法证明各自所主张的**的离职原因，应视为经***安公司提出，双方协商一致解除劳动关系。因双方均确认**于2020年1月16日之后未再回***安公司上班，原审法院确认双方的劳动关系于2020年1月16日解除。 五、工资发放情况：发放2019年11月工资2500元，2019年12月工资15000元，发放2020年1月工资7258.06元。 六、仲裁请求：1.***安公司支付2019年11月25日至2020年2月16日的工资差额16966元；2.***安公司支付未签订劳动合同二倍工资差额26663元；3.***安支付违法解除劳动合同赔偿金15000元；4.***安公司支付2019年11月25日至2020年2月16日期间周六、日加班费及假日加班费17241元。 七、仲裁结果：驳回**的全部仲裁请求。 八、**在原审中的诉讼请求：1.***安公司支付2019年11月25日至2020年2月16日的工资差额16966元；2.***安公司支付未签订劳动合同二倍工资差额26663元；3.***安公司支付违法解除劳动合同赔偿金15000元；4.***安公司支付2019年11月25日至2020年2月16日期间周六、日加班费及假日加班费33793元。 原审法院认为，关于**主张的加班工资，结合**的工作性质，参考建筑行业的一般作息规律，原审法院对***安公司抗辩的工资总额中已经包含了休息日加班费用的意见予以采信。***安公司支付工资（含加班费）经核算并未低于广州市最低工资标准，**要求***安公司另行支付加班费，原审法院不予支持。 关于**主张的在职期间的工资差额，参考***安公司提交的考勤记录，经原审法院核算，***安公司支付的金额已足以偿付**工作期间的薪酬，对其主张的工资差额，原审法院不予支持。 关于未签订劳动合同二倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，***安公司未与**签订书面劳动合同，应当支付从2019年12月26日至2020年1月16日的二倍工资差额10161元（15000元÷31×6+7258.06元）。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，经***安公司提出，双方协商一致解除劳动合同，***安公司应向**支付解除劳动合同经济补偿金7500元。 综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第八十二条之规定，作出如下判决：一、广东***安建设有限公司于判决发生法律效力之日起七日内向**支付未签订书面劳动合同二倍工资差额10161元；二、广东***安建设有限公司于判决发生法律效力之日起七日内向**支付解除劳动关系经济补偿金7500元；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广东***安建设有限公司负担。负担缴费义务的当事人于判决发生法律效力之日起七日内向原审法院缴付。 二审期间，**向本院提交其与***安公司***的微信聊天记录，拟证明：1、广州市建设区域管理应用信息平台“**其他班组”是指西区项目部全体管理人员和农民工；2、广州市建设区域管理应用信息平台是由***安公司制作上传、保管及篡改。***安公司质证称，上述证据的聊天时间发生在2021年5月25日，是在一审第一次开庭之后，大部分内容都是**诱导***，以此证明其想要证明的内容，故对真实性、合法性、关联性不予确认。 另，**提交调查取证申请书，申请本院调取**及心宝西区项目部所有管理人员从2019年11月至2020年1月期间的考勤记录。 本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。 本院认为，关于**主张的休息日加班工资、在职期间工资差额以及未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据以及举证责任的分配对本案事实进行了综合分析，在此基础上认定双方劳动关系存续期间为2019年11月26日至2020年1月16日，工资总额中已经包含了休息日加班费用，***安公司支付的金额已足以偿付**工作期间的薪酬，进而对**休息日加班工资、在职期间工资差额的主张不予支持；并判令***安公司支付**从2019年12月26日至2020年1月16日的二倍工资差额，并无不当，本院予以确认。对于**主张的平时工作日的加班工资，未经过仲裁前置程序，本案不予处理，其可另循合法途径解决。 关于违法解除劳动关系的赔偿金的问题。原审法院基于双方提交的证据均无法证明各自所主张的**的离职原因，认定视为经***安公司提出，双方协商一致解除劳动关系，判决***安公司向**支付解除劳动关系的经济补偿金，并无不当，本院亦予以确认。 关于**的调查取证申请。经审查，***安公司在原审中已经提交**的打卡记录，且心宝西区项目部其他管理人员的考勤记录并不能代表**的考勤情况，故本案对此没有必要调查收集，对**的调查取证申请本院不予准许。 本院审理期间，**、***安公司虽均上诉坚持原审主张，但未能提供充分有效的证据予以推翻原审判决，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对**、***安公司的上诉请求，不予支持。 综上所述，**、***安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**、广东***安建设有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长　肖　凯 审判员　*** 审判员　徐　艳 二〇二一年十二月二十日 书记员　*** **