天津金航道建设工程有限公司、天津市东丽区建设工程监理有限公司建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院 民事判决书 （2023）津03民终899号 上诉人（原审被告）：天津金航道建设工程有限公司，住所地天津市东丽区***高新技术产业区华丰路6号E座1-459室。 法定代表人：****，总经理。 委托诉讼代理人：****，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：天津市东丽区建设工程监理有限公司，住所地天津市东丽区招远路2号院内办公楼2层。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：****，天津四方君汇律师事务所律师。 上诉人天津金航道建设工程有限公司（以下简称金航道公司）因与被上诉人天津市东丽区建设工程监理有限公司（以下简称监理公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2022）津0110民初6170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月30日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 金航道公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一、二、三项,依法发回重审或改判金航道公司无需向监理公司支付监理报酬2739500元及违约金(以195000元为基数,自2019年3月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止)；2.判令由监理公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、天津市东丽区***高新技术产业区服务中心(简称“***高新产业中心”)为案涉工程的建设主体、监理合同背后真正的委托人,一审判决未依法追加天津市东丽区***高新技术产业区服务中心为本案第三人并查明相关事实,属于事实认定不清。首先,涉案工程属于市政路工程,根据金航道公司在一审中提交的证据(《区长办公会议纪要》及《关于提请审定***高新区西区道路及配套设施建设方案的请示》),已经表明***高新产业中心作为涉案工程的建设主体。其次,***高新产业中心委托金航道公司对涉案工程进行建设,***高新产业中心与金航道公司构成委托代理关系。《中华人民共和国合同法》四百零二条规定,“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人”,本案中,由于金航道公司受***高新产业中心的委托建设涉案工程,并与监理公司签订监理合同,而监理公司亦明知金航道公司的委托人是***高新产业中心,监理合同将直接约束***高新产业中心,也就是合同订立与解除的后果、产生的监理费用最终应由***高新产业中心承担。一审判决认为“金航道公司并未提交证据证明监理公司知道***高新区与金航道公司之间的代理关系”是错误的,涉案工程是市政工程,监理公司作为监理机构、天津市国资委下属企业称不知道涉案工程实际的委托建设单位,明显有悖常理、有违事实。况且,从监理合同第三部分专用条件第5.2条关于“政府相关部门****方垫资建设费用后,委托人依据竣工财务审核报告确定最终结算总额”的约定,足以看出监理公司明确知晓涉案工程是由政府相关部门投资建设的。再次,***高新产业中心作为监理报酬、工程价款等建设费用的最终承担方,本案判决的后果与其具有法律上的利害关系。二、合同解除权的行使期限属于除斥期间,因监理公司未在期限内行使,该项权利已经消灭,一审判决认定合同解除,适用法律存在错误。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二十五条,民法典施行前成立的合同,当时的法律、司法解释没有规定且当事人没有约定解除权行使期限,对方当事人也未催告的,解除权人在民法典施行前知道或者应当知道解除事由,自民法典施行之日起一年内不行使的,人民法院应当依法认定该解除权消灭。本案中,监理公司依据监理合同通用条款6.3.2条要求解除合同,理由是自2020年6月30日起暂停监理工作已超过182天。那么,原告至少在第183天(即2020年12月29日)就已经知道或应当知道解除事由。案涉合同是民法典施行前成立的合同,自民法典施行之日起一年内未行使合同解除权,该解除权已于2021年12月31日消灭。三、一审判决酌定监理报酬273.95万元没有事实和法律依据,且明显违背了监理合同的相关内容。首先,监理合同第三部分专用条件第5.2条第(2)款的付款条件是,“工程竣工验收合格(经委托人、监理人、施工单位三方确认)并经委托人书面确认后一周内”,第5.2条第(3)款的付款条件是“政府相关部门****方垫资建设费用后,委托人依据竣工财务审核报告确定最终结算总额”,目前涉案工程尚未达到上述付款条件,金航道公司无需支付监理报酬。其次,根据监理合同第一部分协议书第五条约定,监理服务酬金的计算基数应当以工程的实际造价为基数。一审判决直接以合同约定的工程概算投资额作为计算监理报酬的基数是与合同条款相违背的,工程概算投资额并不等于实际已完成的工程造价,且两者在现实中往往存在比较大的差额,直接按照合同约定的概算投资额计算监理报酬,有违公平原则。四、合同约定的支付首期款项的付款条件尚未成就,金航道公司无需支付延期付款违约金。监理合同第三部分专用条件第5.2条第(4)款约定,“委托人每次向监理人支付每笔款项前,监理人均应先向委托人提供相应等额的合法增值税专用发票及付款申请书,否则委托人有****付款时间而无需承担任何责任”。由此可见,合同中已经明确约定了先票后款的付款顺序,双方也达成了此情形下责任免除的合意。截至目前,监理公司尚未履行在先的合同义务,并未向金航道公司开具合格的发票,金航道公司有权不予支付相应款项,更无需支付违约金。 监理公司辩称，不同意金航道公司上诉请求，请求判决驳回。一审对于事实的认定、法律适用以及程序适用均没有什么问题。关于金航道公司在上诉状中所说的主体问题，监理公司的观点是金航道公司与高新产业中心之间并不构成委托代理关系。从其协议的内容来看，金航道公司有权自行选择所有与工程建设相关的第三方，包括测绘、勘察、设计、监理、施工及造价咨询，有权自行决定与第三方订立合同的内容，有权对第三方履行与建设工程相关的合同内容进行管理。与前述权利相对应的是金航道公司应对建设工程的工期、质量以及建设过程安全，对委托协议的甲方也就是高新产业园区负责。这样的委托协议已经超出了民法典对于委托代理关系的描述***。综合委托协议的全文内容来看，该协议的本质上是一种工程模式的安排，而非民事委托代理关系，不应直接适用民法典关于委托合同的相关条款，在一审当中对于高新产业中心与金航道公司之间的法律关系也是有论述的。不追加高新产业中心均不影响对于案件事实的认定。关于金航道公司所提到的合同解除权的问题，案涉监理合同对于合同解除权的行使是有明确规定的，其规定的解除权行使期限是在暂停部分监理与相关服务超过180天后的任一时间均可以解除。在双方合同有解除权行使期限的情形之下，不适用于民法典关于时间效力的规定第25条。关于监理报酬的确定问题。监理公司尊重一审的论述过程以及酌定的结果。关于首期款项的问题，在到达付款节点时，监理公司曾向金航道公司主张过支付首期款项，但金航道公司称没有起诉，付款时间也不能够确定。在金航道公司无法确定何时能够付款的情形之下，如果监理公司向金航道公司开具发票，那么将有可能给监理公司造成额外的税费损失。在金航道公司一方逾期违约的情形下未开具发票不能归责于监理公司。此外，支付首期监理费用是金航道公司一方的主要合同义务，而监理公司开具发票仅仅是附随义务，二者不能形成对抗。对于监理公司而言，只要金航道公司能够确定付款时间，监理公司可以随时开具发票。如果金航道公司能够在庭审过程当中支付首期监理费用的话，监理公司也同意免除相应的利息。 监理公司向一审法院起诉请求：1.解除监理公司与金航道公司签订的《天津市建设工程监理合同》；2.判令金航道公司支付监理报酬3480000元；3.判令金航道公司支付延期支付首期监理报酬的违约金（以195000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年2月22日至实际给付之日止，暂计算至2022年7月10日为26885元）；4.本案诉讼费由金航道公司承担。 一审法院认定事实：2019年1月16日，金航道公司作为委托人，监理公司作为监理人签订《天津市建设工程监理合同》。合同约定，工程名称为天津***高新区西区道路及配套设施工程，工程概算投资额或建筑安装工程费为1.49亿元。签约暂定酬金为195万元，计价原则为按【发改价格（2007）670号】《建设工程监理与相关服务收费标准》文件计取，监理服务酬金按计取费用*0.8计取。监理（施工阶段）期限暂定自2018年11月30日始至2019年9月30日止。合同通用条件4.2.3条约定，委托人未能按期支付酬金超过28天，应按专用条件约定支付逾期付款利息。6.2.5条约定，因非监理人原因造成工程概算投资额或建筑安装工程费增加时，正常工作酬金应作相应调整。调整方法在专用条件中约定。6.3.2条约定，在本合同有效期内，因非监理人的原因导致工程施工全部或部分暂停，委托人可通知监理人要求暂停全部或部分工作。监理人应立即安排停止工作，并将开支减至最小。除不可抗力外，由此导致监理人遭受的损失应由委托人予以补偿。暂停部分监理与相关服务时间超过182天，监理人可发出解除本合同约定的该部分义务的通知；暂停全部工作时间超过182天，监理人可发出解除本合同的通知，本合同自通知到达委托人时解除。委托人应将监理与相关服务的酬金支付至本合同解除日，且应承担第4.2款约定的责任。6.3.4条约定，监理人在专用条件5.3中约定的支付之日起28天后仍未收到委托人按本合同约定应付的款项，可向委托人发出催付通知。委托人接到通知14天后仍未支付或未提出监理人可以接受的延期支付安排，监理人可向委托人发出暂停工作的通知并可自行暂停全部或部分工作。暂停工作后14天内监理人仍未获得委托人应付酬金或委托人的合理答复，监理人可向委托人发出解除本合同的通知，自通知到达委托人时本合同解除。委托人应承担第4.2.3款约定的责任。合同专用条件3.1条约定委托人代表为****。3.2条约定委托人同意在7天内，对监理人书面提交并要求作出决定的事宜给予书面答复。4.2.1条约定委托人逾期付款利息按下列方法确定：逾期付款利息=当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数。5.2条约定正常工作酬金的支付：（1）工程开工且监理人进场后并经委托人书面确认后，委托人向监理人支付至合同总额的10%；（2）工程竣工验收合格（经委托人、监理人、施工单位三方确认）并经委托人书面确认后一周内，委托人向监理人支付至合同总额的60%；（3）在政府相关部门****方垫资建设费用后，委托人依据竣工财务审核报告确定最终结算总额，委托人向监理人支付至结算总额的100%；（4）委托人每次向监理人支付每笔款项前，监理人均应先向委托人提供相应等额的合法增值税专用发票及付款申请书，否则委托人有****付款时间而无需承担任何责任，且监理人不得以此为由拖延履行合同义务。 2020年11月6日，金航道公司作为委托人，监理公司作为受托人，签订《<天津市建设工程监理合同>补充协议一》，协议载明因金航道西段与****交汇处有一“29号坑”，经地质勘查确认此处地质为淤泥质黏土，其深度达12m影响路基工程施工及工程质量，需进行地质处理。……此增加的工程造价暂估1.45亿元。……地质处理工程增加的酬金暂定为190万元。 根据监理公司提交的监理日志、工程款支付申请表、情况说明、完工工程质量验收台账、工程形象进度确认表及会议纪要，一审法院认定监理公司自2019年3月7日起至2020年6月30日止依约提供了监理服务。金航道公司认可案涉工程于2020年停工，距今已经超过合同约定的182天，金航道公司未能提交证据证明案涉工程停工系因监理公司原因所致以及案涉工程存在复工可能性。 另查，案外人天津弘野建设集团有限公司就案涉工程累计向金航道公司请款295518411元，现无证据证明案涉工程已竣工结算。 再查，2018年11月21日，***高新区作为委托方、甲方，金航道公司作为受托方、乙方，签订《道路及配套设施建设委托协议》。协议载明，甲方委托乙方先行垫资对***高新区西区道路及配套设施（见附件一《****围示意图》）进行建设。甲方同意乙方就上述乙方先行垫资建设范围的道路工程有权另行委托第三方进行测绘、勘查、设计、监理、施工以及造价咨询等相关所有工作，且乙方有权对工程施工实施标准、质量、费用等情况进行把控。 一审法院认为，金航道公司与监理公司签订的案涉合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗，为合法有效的合同。双方当事人均应秉持诚实信用原则，恪守合同约定，全面履行合同义务。 一、合同主体问题 关于金航道公司主张其系受***高新区委托与监理公司签订合同，应当将***高新区追加为本案第三人，并由***高新区承担责任一节。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一、二款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”本案中，金航道公司并未提交证据证明监理公司知道***高新区与金航道公司之间的代理关系，而监理公司有权选择金航道公司或***高新区主张权利，现监理公司向金航道公司主张权利。金航道公司的上述主张缺乏依据，一审法院不予支持。 二、合同解除问题 金航道公司与监理公司均认可案涉工程于2020年停工，距今已两年，监理公司主张解除合同，符合合同通用条件第6.3.2条约定，一审法院予以支持。 三、监理费支付条件的问题 根据合同约定，支付酬金的条件为“政府相关部门****方垫资建设费用后，委托人依据竣工财务审核报告确定最终结算总额，委托人向监理人支付至结算总额的100%”。一方面，案涉工程于2020年停工，距今已两年，且金航道公司未能充分说明案涉工程是否存在复工可能性以及具体复工日期，而工程停工原因亦无法归咎于监理公司，金航道公司以工程未经财务审核结算为由拒付监理报酬，于监理公司而言有违诚实信用原则；另一方面，该付款条件的成就依赖于金航道公司积极向政府相关部门主张权利，监理公司处于被动地位。该付款条件未能合理分配合同双方当事人之间的权利和义务，有违公平原则。 根据合同约定，委托人应将监理与相关服务的酬金支付至本合同解除日，监理公司已依约提供相应的监理服务，而一审法院已支持监理公司关于合同解除的主张。监理公司主张金航道公司支付合同解除之前的监理报酬，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。 四、监理费的计算问题 双方约定采用【发改价格（2007）670号】《建设工程监理与相关服务收费标准》文件计取，监理服务酬金按计取费用*0.8计取。而监理公司依据天津弘野建设集团有限公司向金航道公司累计请款额295518411元，主张案涉工程累计投资额为295518411元，并以此作为计费总额，计取监理报酬为348万元。计算方式如下： （1）2亿元计费额收费基价为393.4万元；（2）95518411元计费额收费基价为150.35万元[计算方法：95518411元×（下一梯度计费额4亿元收费基价708.2万元-本梯度计费额2亿元收费基价393.4万元）/（下一梯度计费额4亿元-本梯度计费额2亿元）] 监理报酬为收费基价393.4万元+150.35万元即543.75万元，按照文件规定下浮至80%，再按照合同约定下浮至80%，即为348万元。可见，监理报酬的计算主要是对收费基价的认定。 一方面，天津弘野建设集团有限公司向金航道公司累计请款额为295518411元，超过案涉合同约定的工程概算投资额294000000元。庭审过程中，金航道公司未举证证明案涉工程未施工工程量占全部工程量比例，仅以案涉工程尚未办理竣工结算为由进行抗辩，一审法院参酌合同载明的工程概算投资额确定应付监理报酬应为公允；另一方面，根据合同约定，监理人的义务包括审查施工承包人提交的竣工验收申请，编写工程质量评估报告，参加工程竣工验收，签署竣工验收意见，审查施工承包人提交的竣工结算申请并报委托人，编制、整理工程监理归档文件并报委托人等。现双方均认可案涉工程尚未办理竣工结算，而监理公司亦未提交充分证据证明其完成上述合同义务，充分履行了监理人义务，可见监理公司作为监理人的部分合同并未实际履行完毕。一审法院可参考监理人未完成合同义务的情况，酌情减少监理报酬。综上，一审法院以合同载明的工程概算投资额为基础，综合考虑监理公司履行合同义务情况，工程停工时间以及金航道公司支付监理报酬情况，酌情认定监理报酬为273.95万元。 五、违约金的问题 合同载明的酬金总额为195000元，监理公司未就补充协议载明的酬金主张违约金，系对于自身权利的处分。根据合同约定，工程开工且监理人进场后并经委托人书面确认后，委托人向监理人支付至合同总额的10%；委托人未能按期支付酬金超过28天，应按专用条件约定支付逾期付款利息。如前所述，一审法院认定监理公司提供监理服务的期限始于2019年3月7日。故，监理公司主张以195000元为基数，自2019年3月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息至实际给付之日止，具有事实和法律依据，一审法院予以支持，对监理公司超过该日期的利息主张，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第四百零三条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：“一、解除原告天津市东丽区建设工程监理有限公司与被告天津金航道建设工程有限公司于2019年1月16日签订的《天津市建设工程监理合同》；二、被告天津金航道建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告天津市东丽区建设工程监理有限公司监理报酬2739500元；三、被告天津金航道建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告天津市东丽区建设工程监理有限公司违约金（以195000元为基数，自2019年3月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；四、驳回原告天津市东丽区建设工程监理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取17427.5元，由原告天津市东丽区建设工程监理有限公司负担3827.5元，由被告天津金航道建设工程有限公司负担13600元。” 二审中，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案为建设工程监理合同纠纷。本案二审争议焦点为一审法院是否遗漏了本案必须参加诉讼的主体；被上诉人行使合同解除权是否成立；一审法院认定的监理报酬数额是否正确；本案监理费的付款条件是否成就。对此，本院分析如下，首先，金航道公司两审中均主张应当将***高新区追加为本案第三人，并由***高新区承担责任一节，但就此主张并未提供充分证据和依据证实，金航道公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，***高新区并非本案必须参加诉讼的主体。其次，监理公司行使合同解除权，有合同和法律依据，本院予以确认。金航道公司上诉主张监理公司丧失合同解除权，缺乏法律依据，本院不予支持。最后，金航道公司上诉主张按照工程的实际造价为基数计算，但案涉工程已停工多年尚未复工，无法确定工程的实际造价，金航道公司亦未提交充分证据证实监理费数额的计算基数，故对其该项上诉主张，本院难以支持。一审法院依据双方监理合同的约定及履行情况，确定的监理费，有事实和法律依据，数额亦无不当，本院予以确认。金航道公司两审中以未经财务审核及未开具发票抗辩不应支付监理费及违约金，一审法院已作详细回应，本院不再赘述，二审中金航道公司并未提交新的抗辩理由，其该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，金航道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28716元，由上诉人天津金航道建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员**** 审判员**** 二〇二三年四月二十六日 法官助理**** 书记员**** 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款： 第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 …… 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项： 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……