北京奥信建筑工程设备安装有限公司等与北京金林大地建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2022）京03民终2575号

上诉人（原审原告）：北京智晟置业有限公司，住所地北京市平谷区马坊镇金河北街18号院9号楼4层403。

法定代表人：徐创。

委托诉讼代理人：王欣，女，1984年4月25日出生。

上诉人（原审被告）：北京奥信建筑工程设备安装有限公司，住所地北京市朝阳区来广营西路5号院诚盈中心5号楼902、903、904单元。

法定代表人：赵剑，总经理。

委托诉讼代理人：梅新和，北京市新桥律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：北京金林大地建设有限公司，住所地北京市丰台区航丰路1号院2号楼11层1110。

法定代表人：赵衍民，经理。

委托诉讼代理人：李国华，北京市京悦律师事务所律师。

上诉人北京智晟置业有限公司（以下简称智晟公司）、北京奥信建筑工程设备安装有限公司（以下简称奥信公司）因与被上诉人北京金林大地建设有限公司（以下简称金林大地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院(2020)京0117民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

智晟公司上诉请求：判决奥信公司、金林大地公司连带承担向智晟公司支付工期逾期违约金553.41万元；一审、二审的诉讼费由奥信公司、金林大地公司承担。事实和理由：2016年6月8日，智晟公司与奥信公司签订《北京平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程施工合同》（以下简称施工合同）；2016年11月26日，双方又签订《北京平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程施工合同补充协议1》（以下简称补充协议）。施工合同及补充协议签订后，奥信公司将涉案工程全部违法转包给金林大地公司。1、涉案合同约定。补充协议第二条工期的约定：“本补充协议约定增加的全部施工内容总工期为：2017年3月10日前施工完成并向甲方提交消防局出具的竣工备案表。乙方已综合考虑可能影响前述总工期的各项因素，保证按前述总工期完成施工，如乙方未按期完工的按原合同约定承担违约责任。”施工合同（即补充协议提到的原合同）第17.2.1约定的工期逾期违约责任：逾期15日内的，每逾期一日，乙方承担合同总价款的百分之一连约金；逾期第16日起，每逾期一日，乙方承担合同总价款的百分之三违约金。我公司自愿按每日合同总价款的千分之三向奥信公司、金林大地公司主张权利。2、涉案工程完工时间。根据补充协议的约定，奥信公司收到消防验收备案表的时间是完工时间。消防验收意见书，我公司签收的时间为2017年7月17日，故2017年7月17日为实际完工时间。向奥信公司、金林大地公司请求的工期逾期违约金553.41万元，计算过程：施工合同及社充协议总价款1430万元：日千分之三*129日。3、法律依据，《建筑法》第29条第二款：总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。合法分包时，分包单位都要承担连带责任，违法转包的实际施工人更应该承担连带责任。

奥信公司辩称：针对智晟公司的请求，请求二审法院予以驳回。

金林大地公司辩称：不认可上诉事实和理由。

奥信公司上诉请求：驳回智晟公司的一审诉讼请求或将案件发回重审；判决智晟公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决我公司承担286万违约金，显失法律公平。1.我公司未参与涉案工程的任何施工和管理，仅仅按照工程款收取1%管理费，且收取的管理费已经全部充当工程款被另案判决返还，我公司已经按照另案判决将收取的10万管理费全部返还给金林大地公司，即我公司在涉案工程中没有一分钱的获利和利润，现一审法院根据合同的约定，“教条主义”的根据合同条款的约定，判决我公司承担工程款20%的违约金286万，明显显失法律公平。2.法律追求的是权利、义务对等性，在本案中，我公司未参与工程的任何施工和管理，均由金林大地公司完成施工和管理，且案涉所有的工程款均由金林大地公司收取，包括我公司的管理费，亦返还给金林大地公司，金林大地公司突破合同相对性，完全取代了我公司的主体地位，收取了涉案工程的所有工程款，即我公司与金林大地公司之间的协议无效情况下，金林大地公司反而获取了更多的利益，明显违背法律的公平。且在本案中，我公司没有任何获利和利润，根据法律的权利、义务对等性，也不能判决我公司承担20%的违约金286万，明显缺乏事实和法律依据，显失法律的公平和正义。二、本案涉案的工程，已经交付并竣工验收，且投入使用多年，金林大地公司的施工并未给智晟公司造成任何经济损失，一审法院判决我公司承担20%违约金286万，明显过高和不当。在本案中，涉案工程由金林大地公司施工和管理并完成，由金林大地公司交付给智晟公司，智晟公司经官方竣工验收后交付给第三方使用，现已使用多年，并未有任何质量问题，同时未给智晟公司造成任何经济损失，一审法院在未审核智晟公司经济损失的情况下，径行根据合同条款判决由我公司承担20%的违约金286万元，明显和智晟公司的经济损失没有权衡对比，其一审判决的违约金明显过高和不当。

智晟公司辩称：民事法律关系意思自治有限，转包违约金286万元适用法律正确，建筑行业涉及公共财产生命安全，是为了承包人尽职尽责，奥信公司在知法犯法的情况下仍进行了转包行为，应该承担违约责任，案涉工程款都是智晟公司支付给奥信公司，不涉及金林大地公司，不是获取利益为前提。

金林大地公司述称：不认可上诉事实和理由。

智晟公司向一审法院起诉请求：1.判令奥信公司向智晟公司支付涉案工程工期逾期违约金553.41万元；2.判令奥信公司向智晟公司支付涉案工程违法转包违约金286万元；3.判令奥信公司向智晟公司支付涉案工程1.3倍的维修费用（具体金额以鉴定结果为准）；4.判令金林大地公司就第一项、第三项的费用承担连带责任。

一审法院认定事实：2016年6月8日，发包方智晟公司（甲方）与承包方奥信公司（乙方）签订《北京平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程施工合同》，约定由乙方承包北京平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程施工，总价款为970万元。总工期为107日，具体开工时间以甲方书面通知为准。合同第一部分1.14“分包、转包违约金”约定，乙方未经甲方书面同意擅自分包或存在违反法律法规的情形（包括但不限于转包、借用经营资质等情形）的，乙方应按甲方要求整改，并承担本合同总价款20%/次的违约金。第二部分第三条3.4.1约定，对以下情况造成的工期延误，工期相应顺延：（1）不可抗力；（2）政府临时通告；（3）因甲方原因造成的工期延误。第二部分第十七条17.1.3约定，甲方因自身原因违反第一部分第1.7款约定，连续逾期超过15日的，自第16日起，每逾期一日，甲方承担当期应付款额万分之三的违约金。2016年11月26日，发包方智晟公司（甲方）与承包方奥信公司（乙方）签订《北京平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程施工合同补充协议1》，约定增加北京市平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目地下一层消防工程施工，增加的全部施工内容总工期为2017年3月10日前施工完成并向甲方提交消防局出具的竣工备案表，增加的全部施工内容的总价款为460万元，并约定该补充协议作为原合同的补充，与原合同不一致之处以补充协议为准，未尽事宜按原合同执行。

另查，金林大地公司曾于法院起诉智晟公司、奥信公司，提出要求智晟公司支付工程款及工期延误费用、奥信公司承担连带责任等诉讼请求，法院经审理依法作出（2019）京0117民初11546号民事判决。该判决查明以下事实：2016年6月24日，奥信公司（甲方）与赵衍民（乙方）、马中强（担保方）签订《技术服务、联营管理协议》，约定由乙方负责北京市平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目全部工程内容。金林大地公司于2016年6月26日进场施工，2017年6月2日施工完毕。3月28日，10#商业楼（平谷区马坊镇B06-02地块商业金融）项目消防验收合格。6月26日，1-9#商务办公楼、DO1#地下商业及车库（平谷区马坊镇B06-02地块商业）项目消防验收合格。该判决认为：奥信公司经投标后中标涉案工程，后与智晟公司签订了《北京平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程合同》《北京平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程合同补充协议1》，上述合同符合法律规定，为有效合同。合同约定了智晟公司为涉案工程的发包方，奥信公司为涉案工程的承包方，另约定了双方的权利和义务，故双方形成了建设工程承发包的法律关系。后奥信公司与金林大地公司的法定代表人赵衍民、奥信公司的副总经理马中强签订《技术服务、联营管理协议》，将《北京平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程合同》约定的奥信公司应当履行的义务全部转包给金林大地公司，违反了智晟公司、奥信公司签订的合同约定，构成违约且非法转包。在施工期间，因存在工程量增加且消防专业工程要经过消防检测及消防局验收等事实，依据双方的合同约定及鉴定报告，确定金林大地公司的工期延误费用为288 909元。故法院判决智晟公司给付金林大地公司工程款3 659 100元、工期延误费288 909元及相应利息等。智晟公司、奥信公司不服提起上诉，北京市第三中级人民法院经审理依法作出（2021）京03民终5161号民事判决，认为奥信公司经投标后中标涉案工程，在与智晟公司签订合同后，奥信公司与金林大地公司的法定代表人赵衍民、奥信公司的副总经理马中强签订《技术服务、联营管理协议》，将《北京平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程合同》约定的奥信公司应当履行的义务全部转包给金林大地公司，构成非法转包，应为无效；智晟公司主张工期延误并非其原因导致，但并未提交相应的证据，一审法院参照鉴定报告对工期延误费用予以支持，并无不当，故依法维持了（2019）京0117民初11546号民事判决中关于工程款及工期延误费的相应内容。

本案审理过程中，奥信公司、金林大地公司均认可奥信公司将《北京平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程施工合同》《北京平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程施工合同补充协议1》中的施工内容全部交由金林大地公司进行施工。

2021年6月24日，智晟公司向法院提出鉴定申请，请求对涉案工程是否存在质量问题、出现质量问题的原因、维修方案以及维修费用进行鉴定，法院依法委托北京市建设工程质量第一检测所有限责任公司进行相关鉴定。后，智晟公司向法院递交申请书，要求撤回以上鉴定申请，并请求变更其诉讼请求为：1.判令奥信公司向智晟公司支付工期逾期违约金553.41万元，金林大地公司承担连带责任；2.判令奥信公司向智晟公司支付违法转包违约金286万元；3.判令奥信公司、金林大地公司承担本案诉讼费、保全费。

智晟公司向法院申请财产保全，要求对奥信公司的银行存款予以冻结，担保人阳光财产保险股份有限公司以诉讼财产保全责任保险担保书（保单号1016919192021001979）提供担保。法院依法审查后，裁定冻结奥信公司的银行存款286万元，期限为一年。

一审法院认为，奥信公司与智晟公司签订涉案合同后，应当依约履行己方义务，但奥信公司未经智晟公司书面同意，擅自将应当由其履行的施工义务全部转包给金林大地公司，违反了其与智晟公司之间的明确约定，应当按照双方合同的约定承担相应违约责任，故对于智晟公司要求奥信公司支付违法转包违约金的诉讼请求，依法予以支持。法院生效判决已经确定智晟公司应当给付金林大地公司工期延误费用，智晟公司虽主张工期延误并非其原因导致，但未提交证据证明，故对于智晟公司要求奥信公司、金林大地公司连带支付工期逾期违约金的诉讼请求，法院依法不予支持。

一审判决如下：一、北京奥信建筑工程设备安装有限公司于判决生效后七日内给付北京智晟置业有限公司违约金286万元；二、驳回北京智晟置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费70 558.7元，由北京智晟置业有限公司负担40 878.7元（已交纳）；由北京奥信建筑工程设备安装有限公司负担29 680元（于判决生效后七日内给付北京智晟置业有限公司）。保全申请费5000元，由北京奥信建筑工程设备安装有限公司负担（于判决生效后七日内给付北京智晟置业有限公司）。

二审期间，当事人均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，建筑施工工程涉及公共利益、人民生命财产安全，我国法律、法规及最高人民法院出台的司法解释均明令禁止违法转包、分包、借用资质行为。本案中，奥信公司与智晟公司签订的建筑工程施工合同在法律规定的基础之上，明确约定“未经甲方书面同意擅自分包或存在违反法律法规的情形（包括但不限于转包、借用经营资质等情形）的，乙方应按甲方要求整改，并承担本合同总价款20%/次的违约金”，可见智晟公司作为发包人对于违法转包、借用经营资质问题持明确否定态度，奥信公司作为成熟商事主体，既同意签订该合同，应对违约造成的后果有清晰而理性的认识及预判。现奥信公司违反合同相关约定系不争的事实，其应当按照双方合同的约定承担相应违约责任，原审法院对于智晟公司要求奥信公司支付违法转包违约金的诉讼请求予以支持，并不不当。

关于智晟公司要求金林大地公司、奥信公司支付工期逾期违约金一节，因法院生效判决已经确定智晟公司应当给付金林大地公司工期延误费用，智晟公司虽主张工期延误并非其原因导致，但未提交证据证明，故本院对其上诉请求，不予支持。

综上所述，智晟公司、奥信公司的上诉请求不能成立，本院均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80 218.7元，由北京智晟置业有限公司负担50 538.7元（已交纳）、由北京奥信建筑工程设备安装有限公司负担29 680元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　　林存义

审判员　　　赵霞

审判员　　　薛妍

二〇二二年五月九日

法官助理　　　孙亚男

书记员　　　任宇