某某与某某、某某、某某、中山市生力机电安装工程有限公司、中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司民间借贷纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）中中法民四终字第14号

上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1972年2月20日出生，住广东省中山市。

委托代理人：万晓红，广东雅商律师事务所律师。

委托代理人：戴文鑫，广东雅商律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，汉族，1957年7月1日出生，住广东省中山市。

委托代理人：黄俊鹄，广东正鸿律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，女，汉族，1961年11月23日出生，住广东省中山市。

一审第三人：***，男，1962年9月3日出生，香港特别行政区居民，内地住址广东省中山市。

委托代理人：张峰、马璐，均系广东铭致律师事务所律师。

一审第三人：中山市生力机电安装工程有限公司，住所地广东省中山市。

法定代表人：阮志平，总经理。

委托代理人：张峰、马璐，均系广东铭致律师事务所律师。

一审第三人：中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司，住所地广东省广州市。

负责人：周伙荣，总经理。

委托代理人：方仲怡，该司职员。

上诉人***因与被上诉人***、***及一审第三人***、中山市生力机电安装工程有限公司（以下简称生力公司）、中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司（以下简称华融公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法民一初字第1527号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2012年7月18日，***向广东省中山市第一人民法院起诉称：2010年7月2日，***因资金周转向其立据借款200万元，约定同年7月22日前归还，根据银行的查询资料显示，该借款由***于2012年7月2日至5日期间分别汇付给***61万元、生力公司40万元及华融公司100万元。因***、***拒不偿还借款，故请求法院判令：1.***和***向其清偿借款本金200万元及利息；2.由***和***承担本案诉讼费用。因在诉讼过程中华融公司返还了上述100万元，***将其第一项诉讼请求变更为：***和***连带向其清偿借款本金100万元及逾期利息（从2010年7月22日起按银行同期贷款利率计至清偿之日止）。

***辩称：双方不存在借贷关系，其没有向***借款。而且，按***所述借条的形成时间，本案已过诉讼时效。

***在法定期限内未提交书面答辩状及证据，亦未到庭应诉、答辩。

***、生力公司述称：他们与***之间没有债权债务关系，该款项产生与华融公司及中山市盛兴实业集团有限公司（以下简称盛兴公司）有关，对***与***之间的借款关系他们不清楚，他们不应承担责任。

华融公司述称：2010年3月23日，盛兴公司与该司签订《不良资产项目财务顾问委托协议》，委托该司为其提供财务顾问服务。协议签订后，该司先后收取盛兴公司的财务顾问费共500万元，其中包括***于2010年7月5日代盛兴公司支付的财务顾问费100万元。后由于项目原因，该司与盛兴公司协商解除上述委托协议，该司依据与盛兴公司签订的《退款协议》及《退款账号确认函》，于2012年7月20日向盛兴公司指定的收款人即***退款100万元。该司与***没有直接的利害关系，对***与***之间的借贷关系不知情，与本案纠纷无关。

一审法院查明：2010年7月2日，***出具借条一份给***，借条上载明“今***向***借款人民币贰佰万元整，于2010年7月22日归还。”诉讼中，***的代理人就本案借款陈述：***以购买房地产资产包为由向***借款，在立下借条后，***将自己的存折、密码、身份证都交给***，由***自行支取所借的200万元。***支取后于2010年7月5日将存折、身份证等还给了***。***提供的三份工商银行个人业务凭证反映：2010年7月2日，***以代理人身份从***的银行帐户中分别转帐40万元、61万元汇付至生力公司、***的帐户；2010年7月5日，***又从上述***的银行帐户中转帐100万元汇付至华融公司的帐户。***认为，向其出具借条的人是***，但支付凭证显示实际支配借款的人是***，因此***和***是共同债务人，应承担连带清偿责任。庭审中，***表示对***的支取情况不清楚，其与***之间也没有委托关系，并确认其与***、生力公司、华融公司、盛兴公司之间均没有任何协议或其他债权债务关系。对于支付给***的61万元，***在第一次庭审中表示只交给***60万元，另1万元是其自行使用了，故只向***主张200万元。***在庭审中确认借条的真实性，但否认收到***的借款，也没有收过***身份证和存折，并称双方只是有借款意向，约定订立借条后再交付借款，但其立下借条后***并未实际交付借款，后来找***那回借条时，***称借条已丢失。对于***提供的3份银行凭证上所反映的款项，***、生力公司陈述：他们与***没有发生直接的交易或法律关系，只是与盛兴公司发生了交易，他们与***、***之间也不存在任何交易或法律关系。1.关于***的款项，2010年6月30日盛兴公司向***借款60万元用于支付该司与华融公司的顾问费，并要求***将该借款直接划给华融公司。后因华融公司与盛兴公司的顾问协议未谈妥，盛兴公司在2010年7月2日通过***的帐号将该60万元加1万元利息归还给***，但***并不清楚盛兴公司为何通过***的帐号还款。盛兴公司与华融公司签订正式顾问合同后再次向***借款，***于7月15日将60万元借款汇给华融公司，之后华融公司根据退款协议指定的帐号把60万元还给***，***与盛兴公司的债权债务已结清；2.关于生力公司的款项，2010年7月1日盛兴公司向生力公司借款40万元用于支付该司与华融公司的顾问费，并要求生力公司将该借款直接划给华融公司，但因华融公司与盛兴公司没有协商好代付顾问费的问题，于是盛兴公司在2010年7月2日用***的帐号将该借款归还给生力公司。盛兴公司与华融公司签订协议后，又与生力公司办理借款手续，生力公司据此在2010年7月16日重新向华融公司汇款，华融公司后根据退款协议将借款退还给生力公司，因此生力公司与盛兴公司有多次财务往来，但均已履行完毕。华融公司陈述：根据该司与盛兴公司签订的《不良资产项目财务顾问委托协议》，盛兴公司须向该司支付共计1000万元的财务顾问费。2010年6月30日、7月1日，盛兴公司出具委托书，分别委托***和生力公司代为支付了60万元和40万元财务顾问费给该司。至于盛兴公司与***、生力公司之间的债权债务关系该司不清楚。2010年7月5日，该司收到***代盛兴公司支付的财务顾问费100万元。2012年7月20日，该司根据盛兴公司的指定，把上述60万元、40万元和100万元分别退回给***、生力公司和***。

另查明：2010年3月23日，华融公司与盛兴公司签订《不良资产项目财务顾问委托协议》，约定由华融公司为盛兴公司提供财务顾问服务，盛兴公司须于2010年12月20前分三期向华融公司支付总计1000万元的财务顾问费。2010年7月2日、7月5日，华融公司分别收到***、生力公司和***代盛兴公司支付的财务顾问费60万元、40万元、100万元。后该《不良资产项目财务顾问委托协议》因故解除，华融公司与盛兴公司于2012年7月10日达成退款协议，约定将收取盛兴公司的包括上述200万元在内的全部款项退回给盛兴公司。2012年7月20日，华融公司根据盛兴公司的要求，并依据***、***、生力公司等签名确认的《退款账号确认函》，将上述款项返还给了***、***及生力公司。

另查明：盛兴公司的法定代表人为案外人黄锦光，公司股东为黄锦光和***。***曾于2011年7月26日以盛兴公司为被告向一审法院提起诉讼[案号为（2011）中一法民一初字第1511号]，主张其于2010年7月借款290万元给盛兴公司，双方于2010年8月1日订立关于清偿借款的合同，盛兴公司确认尚欠***借款290万元，盛兴公司法定代表人黄锦光对该债务承担连带保证责任。后盛兴公司仅偿还了3.5万元，余款286.5万元未归还。后该案以***撤诉结案。

一审法院认为：本案系民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”以及第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，公民之间的借贷合同为实践性合同，以贷款人向借款人交付借款时生效。故除借条外，***还须就借款合同生效的要件即基于借贷合同项下的借款已实际交付的事实进行举证。

本案中，首先对于是否已交付借款的事实，***在庭审中陈述：在立下借条后，其将自己的存折、密码、身份证都交给了***，由***自行支取所借的200万元，对借款实际由***支取的事实不清楚，也没有委托***取款。对于如此大额的借款来讲，***所述的交付方式与一般常理不符。其次，从***、生力公司、华融公司的陈述和举证来看，能够形成完整的证据链，反映出***、生力公司、华融公司收取***的款项均是基于与盛兴公司之间的债权债务关系，并不直接与***发生关系。***在庭审中确认其与***、生力公司、华融公司及盛兴公司之间无任何协议或债权债务关系，但实际上其与盛兴公司之间已存在债权债务关系；并且，从华融公司提交的《退款账号确认函》中所反映的内容看，实际上隐含了***代盛兴公司支付财务顾问费的意思，***在该《退款账号确认函》上签名确认，对此却不能作出合理解释。所以，依据华融公司提供的证据所反映的事实，很难排除***所主张的借款是基于其与盛兴公司之间的协议而代盛兴公司支付的款项。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”的规定，对于***所主张的借款交付方式，即2010年7月2日、7月5日从***银行帐户中支取的200万元是否就是***向***交付的借款这一事实，***没有提供足够的证据证实，也不能反驳***及***、生力公司、华融公司的主张和证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应由***对此承担举证不能的法律后果。综上，***仅证实了其与***之间借贷合同成立的事实，但就合同生效的事实要件没有提供足够的证据证实，其主张交付的款项无法认定为系基于民间借贷关系项下的借款。故对***的诉请，因缺乏事实法律依据，不予支持。

另，关于本案主体问题，因***在诉讼中已明确表示其与盛兴公司之间无任何债权债务关系，即盛兴公司与本案民间借贷纠纷无法律上的利害关系，故本案无需追加盛兴公司参加诉讼。对于***抗辩的诉讼时效问题，与事实和法律规定不符，不予采纳。***经一审法院合法传唤，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。

依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条的规定，缺席判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费15690元，由***负担。

上诉人***不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定事实错误。一审想当然地认为只有其将借款汇至***名下才为履行合同，而忽视了现实民间借贷中债务人通常要求债权人将借款汇至指定的人名下的事实，本案的共同债务人***经合法传唤拒不到庭应诉，人民法院应当作出由***和***共同承担败诉责任的正确判决；（二）一审法院在民事审判过程中发现经济犯罪线索没有移送公安机关的做法严重违反了最高人民法院相关司法解释。由于***否认收到借款，经手人***又拒不到庭应诉，致使其100万元债权无人承担责任，***、***必须对100万元借款的去向作出释明，否则，***的否认行为涉嫌诈骗，应被追究相应的刑事责任。为此，请求撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。

被上诉人***答辩称：其仅与***签订了借贷合同，但没有收取***的借款，其后来曾向***索要借条，但***称该借条已丢失，所以，其与***之间不存在民间借贷关系，其不应向***偿还任何款项。

被上诉人***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有提交书面的答辩意见。

一审第三人***和生力公司述称：一审法院对他们与***之间的关系已经予以查明，***也没有要求他们承担任何责任，他们对于***与***、***之间的关系不清楚。

一审第三人华融公司述称：一审查明的与该司有关的事实清楚，该司与***不存在债权债务关系。而且，该司与本案结果无利害关系，不应作为第三人参与诉讼。

一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，亦未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：

本案因为一审第三人***是香港特别行政区居民而属于涉港民事案件。虽然本案争议发生在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》实施以前，但参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第二条“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。”的规定，本案可以适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。本案中，民间借贷的各方当事人均没有选择合同适用的法律，但各方当事人均为内地公民，且诉争的借贷行为发生在内地，所以，本案应适用内地法律作为准据法进行裁决，一审判决对此适用正确，本院予以维持。

本案争议的焦点为***、***是否应向***连带清偿借款本息的问题。从本案已查明的事实可知，***并没有提供证据证明***收取了其银行存折和身份证，也没有提供证据证明***是在***的授意下从其银行帐户上转款给***、生力公司和华融公司，且***、生力公司和华融公司均称与***、***没有关系，所以，不能认定***已实际出借款项给***。因此，***要求***向其偿还借款本息的主张，本院不予采纳。至于***的责任问题，因***没有提供证据证明其与***之间有借贷的合意，所以，其基于民间借贷为由要求***承担清偿借款本息的责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15690元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　军

审判员　吴朝晖

审判员　杨雪燕

二〇一五年六月十八日

书记员　谢文婷

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除按照本章规定外，适用第一审普通程序。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。