杭州某某信息科技有限公司与国家知识产权局二审行政判决书

北京市高级人民法院 行政判决书 （2020）京行终5773号 上诉人（原审原告）：杭州**信息科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区。 法定代表人：***，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京翰道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，国家知识产权局审查员。 上诉人杭州**信息科技有限公司（简称杭州**公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初15532号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院经审理查明：诉争商标为第33109675号“wowjoy technology”商标（商标图样附后），由杭州**公司于2018年8月24日申请注册，指定使用在第9类（类似群：0901；0907；0909）的照相机（摄影）、计算机外围设备、计算机程序（可下载软件）等商品（简称复审商品）。 引证商标一为第7115181号“WOOJOY”商标（商标图样附后），于2008年12月16日申请注册，后经核准，核定使用在第9类（类似群：0901；0907；0913）的计算机、计算机软件（已录制）、数据处理设备等商品上，专用期限至2030年10月13日。现商标注册人为上海无距科技有限公司。 引证商标二为第18045139号“顽主Wonjoy”商标（商标图样附后），于2015年10月12日申请注册，后经核准，核定使用在第9类（类似群：0901；0902；0907；0909）的计步器、照相机（摄影）、计算机外围设备等商品上，专用期限至2027年1月27日。现商标注册人为上海殊胜信息科技有限公司。 针对诉争商标的注册申请，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出第TMZC33109675BFBH01号《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定第9类：“天平（杆秤）”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在第9类：“可下载的手机应用软件，已录制的计算机程序，可下载的计算机应用软件，数据处理设备，交互式触屏终端，无线电设备，照相机（摄影），计算机外围设备，计算机程序（可下载软件）”（即复审商品）上使用该商标的注册申请。 杭州**公司不服上述决定，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。 2019年10月15日，国家知识产权局作出商评字[2019]第244191号《关于第33109675号“wowjoy technology”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标指定使用的计算机程序（可下载软件）等复审商品与引证商标一、二分别核定使用的计算机程序（可下载软件）等商品属于同一种或类似商品。诉争商标的独立显著认读部分“wowjoy”与引证商标一“WOOJOY”、引证商标二的独立显著认读部分英文“Wonjoy”在英文构成、呼叫、含义及视觉效果等方面相近，构成近似商标。因此，诉争商标与引证商标一、二若在同一种或类似商品上共存于市场，易导致消费者对商品的来源产生误认。诉争商标与引证商标一、二已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。另，杭州**公司提交的在案证据不足以证明诉争商标通过使用已可与引证商标一、二在同一种或类似商品上相区分。据此，依照商标法第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。 杭州**公司不服被诉决定，在法定期限内提起行政诉讼，请求撤销被诉决定。 原审庭审程中，杭州**公司认可诉争商标指定使用的照相机（摄影）、计算机外围设备、计算机程序（可下载软件）等复审商品与引证商标一、二核定使用的计算机、计算机外围设备等商品构成同一种或类似商品，但认为诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标。 北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回杭州**公司的诉讼请求。 杭州**公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、二在商标整体外观、呼叫发音、整体含义等方面区别明显，不构成同一种或类似商品上的近似商标。二、杭州**公司已对引证商标一、二提起连续三年停止使用撤销申请，引证商标一、二权利状态不稳定。 国家知识产权局服从原审判决。 经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及各引证商标档案、被诉决定、当事人提交的证据及当事人**等在案佐证，本院对此予以确认。 另查，2020年12月20日，国家知识产权局作出《注册商标撤销公告》，以连续三年不使用为由，撤销引证商标一在全部商品上的注册。该事实有第1724期商标公告在案佐证。 根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。” 鉴于引证商标一已被撤销，其不再构成诉争商标的注册障碍。截止二审审理中，引证商标二仍为在先有效商标，可以用来评价诉争商标的注册性。 本案中，诉争商标指定使用的复审商品为第9类，类似群组为0901、0907、0909，引证商标一核定使用商品的类似群组为0901、0907、0913，引证商标二核定使用商品的类似群组为0901、0902、0907、0909，即使引证商标一已被撤销，但引证商标二核定使用在0901、0902、0907、0909群组上的商品与诉争商标指定使用的复审商品仍构成类似商品。 商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。 本案中，诉争商标由字母“wowjoy technology”构成；引证商标二由中文汉字“顽主”和字母“Wonjoy”构成。诉争商标中“technology”的基本词义为“技术”，用于指定的照相机（摄影）、计算机外围设备、计算机程序（可下载软件）等商品上，作为商标缺乏显著性，故“wowjoy”为诉争商标的显著识别部分，而“wowjoy”非英文固有词汇；引证商标二的显著识读部分之一“Wonjoy”均易被识别为臆造词，而非词组。上述商标在字母构成上仅有个别字母不同且排列顺序基本相同，在呼叫、读音等方面较为近似，若共同使用在相同或类似商品上，客观上容易造成相关公众认为商品是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对商品的来源产生混淆、误认，故诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杭州**公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由杭州**信息科技有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　谢甄珂 审　　判　　员　　　*** 审　　判　　员　　　*** 二〇二〇年十二月二十五日 书　　记　　员　　　徐　帆