某某、中国铁路西安局集团有限公司新丰机务段等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

  陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）陕01民终11979号 上诉人(原审原告)：陕西**工程有限公司，住所地陕西省渭南市富平县。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西法安律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中***科技集团有限公司，住所地陕西省西安市高新区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工，住陕西省西咸新区。 被上诉人（原审被告）：***，女，1980年7月29日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。 上诉人陕西**工程有限公司（以下简称陕西**公司）、中***科技集团有限公司（以下简称中***公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2021）陕0115民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陕西**公司上诉请求：1、撤销西安市临潼区人民法院（2021）陕0115民初1870号民事判决；2、改判中***公司向陕西**公司支付工程款255629元及利息，***承担连带责任；3、一、二审诉讼费用由中***公司、***承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、一审判决认定2019年12月13日陕西**公司出具的有***签字的《新丰镇站区XX室工料费清单》不构成对工程的结算凭证，在认识上过于教条，也是错误的。《施工合同》是中***公司**认可的；《零星分项工程制作安装分包合同》是***以该公司项目经理身份签订的；涉案工程是中国铁路西安局集团有限公司新丰镇站区XX室，中***公司是总承包方，***是中***公司指派的项目经理。这两份合同均合法有效。陕西**公司已经完成了工程劳务，该工程也已经验收合格投入使用一年多了。2019年12月13日陕西**公司出具的有***签字的《新丰镇站区XX室工料费清单》是在该工程完工三方验收后出具的，***以该项目经理身份签字确认并上报中***公司，中***公司内部的项目支付款申请单、项目付款申请单以及中***公司通过网上银行向陕西**公司转账750000元的证据充分说明中***公司知道并认可该结算结果。至于陕西**公司开具了900000元的税票更不能作为法院认定构成对方认可的结算结果的依据。关于付款条件，第一份施工合同约定完工后及时支付工程款。陕西**公司开具增值税专用发票并非付款的前提条件。这900000元的发票是2019年10月陕西**公司因为要变更为一般纳税人，为了节省费用，赶在正式变更之前临时开具的发票，当时工程尚未完工，根据当时的已完成工程量估计值开具的，并非是双方结算后对方认可的结算额开具的。再者根据中***公司内部的付款申请单中显示的本合同金额886698.81元以及同意付款金额660097.85元，陕西**公司也不应该开具900000元发票，对方更不可能同意按照900000元支付工程款。因此，一审判决认定2019年12月13日陕西**公司出具的有***签字的《新丰镇站区XX室工料费清单》不构成对工程的结算凭证，却依据陕西**公司开具的900000元发票判令中***公司支付工程款自相矛盾。二、一审判决认定***是职务行为，不予支持陕西**公司要求***与中***公司承担连带责任也是错误的。陕西**公司在诉状中就表示该工程是***以中***公司名义承包的，工程干到中途无力履行才转包给陕西**公司的，从付款申请单中的合同金额的区别就可以看出***与中***公司的挂靠关系，否则***不可能既是申请人又是经办人。涉案工程中***公司已经将大部分工程回款支付给了***，双方之间的银行转账记录一查便知。三、一审判决认定双方之间属于垫付工程没有约定利息，同时认定双方没有结算，对方不存在延期付款行为更是错误的。涉案工程没有约定垫付款支付利息属实，但是双方在工程完工后进行了结算是客观事实，而且对方也是依照该结算清单进行付款的。因此应按中国人民银行发布的同期同类贷款利息支付陕西**公司逾期付款利息。综上，请求依法改判中***公司支付拖欠陕西**公司的工程款255629元并支付欠款利息，由***承担连带责任。 中***公司称其答辩意见以其上诉意见为准，并作如下补充：一、中***公司与***属于挂靠与被挂靠的关系，***是涉案工程实际承包方，也是与陕西**公司涉案合同的实际履行人，陕西**公司主张的工程款应由***承担付款责任；***在涉案工程中并非职务行为，其是实际履行人。二、中***公司认可一审判决认定的欠付工程款金额。三、陕西**公司提交的第二份合同并没有中***公司的**，也没有中***公司向***出具的可以代表公司的授权委托。 中***公司上诉请求：1、撤销西安市临潼区人民法院（2021）陕0115民初1870号民事判决，发回重审或者依法改判驳回陕西**公司对中***公司的诉讼请求；2、判令陕西**公司、***承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，***系涉案工程的实际施工人，并非中***公司的职工，发包方已向***结清全部工程款，中***公司不应再承担付款责任。2018年7月10日，***借用中***公司资质与中国铁路西安局集团有限公司新丰镇车站签订了《新丰镇站区XX室工程合同》，承包了中国铁路西安局集团有限公司新丰机务段站区XX室建设工程。该工程自始至终由***个人实际负责施工，独立核算，自负盈亏。2018年12月30日经中国铁路西安局集团有限公司新丰镇车站竣工验收后，***单独与中国铁路西安局集团有限公司新丰镇车站进行了结算，中国铁路西安局集团有限公司新丰镇车站向***支付了剩余的工程款。2020年10月21日，***向中***公司出具了承诺书，承诺涉案工程所涉及的全部债务由***支付并承担法律责任，包括其欠陕西**公司的150000元工程款。12月18日，中国铁路西安局集团有限公司新丰镇车站、中***公司与***实际控制的公司***泽建筑材料有限公司签订了三方协议，约定终止***借用中***公司的资质与中国铁路西安局集团有限公司新丰镇车站签订的《新丰镇站区XX室工程合同》，中***公司的权利义务由***泽建筑材料有限公司**。综上，***是涉案工程的实际施工人，且中国铁路西安局集团有限公司新丰镇车站已直接向***支付了工程款，***后期与陕西**公司签订的合同，没有中***公司的**，中***公司并非适格被告，且中***公司已经与中国铁路西安局集团有限公司新丰镇车站终止《新丰镇站区XX室工程合同》，后续内容由***泽建筑材料有限公司和***承担。一审判决由中***公司向陕西**公司支付工程款没有事实和法律依据，请求依法改判或者发回重审。 陕西**公司答辩称：中***公司的三个上诉理由均不能成立。首先，中***公司承认***是借用其资质承包的涉案工程，***是实际施工人。但这不能成为中***公司不承担支付工程款义务的合法理由，恰恰是中***公司基于违法挂靠应与***承担连带责任的理由。其次，2018年***借用中***公司资质承包涉案工程在先，2020年12月18日发包方中国铁路西安局集团有限公司新丰镇车站、中***公司、***实际控制的***泽建筑材料有限公司三方协议，终止***借用中***公司资质，中***公司的权利义务由***泽建筑材料有限公司**。2019年8月27日中***公司与陕西**公司签订《施工合同》以及***后期与其签订的《零星分项工程制作安装分包合同》均发生在三方协议之前。该协议的效力不及于陕西**公司。最后，***后期与陕西**公司签订的《零星分项工程制作安装分包合同》，没有中***公司的**属实。但是，***借用中***公司资质承包涉案工程，且就涉案工程签订了《施工合同》，***后期与其签订的《零星分项工程制作安装分包合同》也与涉案工程密切相关。2019年***与其结算之后，中***公司认可该结算结果并向其支付了750000元工程款。中***公司与***非法挂靠，依法与***承担连带付款义务合理合法。 ***对陕西**公司、中***公司的上诉均未答辩。 陕西**公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令中***公司、***连带支付拖欠陕西**公司的工程款255629元，并从起诉之日起按照同期商业银行之间拆借利率计算欠款利息至**之日；2、一切诉讼费用由中***公司、***承担。 一审法院认定事实：2019年8月27日陕西**公司与中***公司签订《施工合同》，中***公司将其承包的新丰镇站区XX室转包给陕西**公司。施工合同约定：工程名称新丰镇站区XX室。工程地点临潼区新丰镇火车站。工期为80天，承包方式包工包料。在工程价款方面合同仅明确了施工内容及计算单价。付款方式为开具3%的增值税专用发票，完工后及时支付工程款。合同签订后，陕西**公司开始进场施工。期间就该工程的其他部分，***以中***公司的名义与陕西**公司签订了没有写明日期且未加盖中***公司公章的《新丰镇站区XX室建设项目零星分项工程制作安装分包合同》。合同约定工程名称为新丰镇站区XX室。工程地点为临潼区新丰镇火车站。工期为35天，承包方式为包工包料。在工程价款方面合同约定了分项工程内容及单价，约定暂定总价118930元，最终按实际完成合格工程量结算。付款方式为完成工程内容后，经建设单位、监理单位及中***公司共同验收合格后，双方办理完工结算，待建设单位结算款到账后方可支付陕西**公司已完工的工程结算款，陕西**公司向中***公司开具与结算价等额的增值税专用发票。之后陕西**公司依约施工完毕。2019年12月13日，陕西**公司向中***公司出具《新丰镇站区XX室工料费清单》，载明工料费为1005629元。***在该清单发包单位经手人处签名，但未加盖中***公司的公章。***在清单后书写：以上工程合计：壹佰万零伍仟***拾玖元整（1005629元），甲方第一次到款80万元捌拾万，支付陕西**工程有限公司肆拾万元整，总合同欠款陆拾万元零伍仟***拾玖元整。***，2019年12月13日。2019年12月17日，陕西**公司就2019年12月13日出具的《新丰镇站区XX室工料费清单》二个合同分解成2份该工程的工料费清单，分别为886698.81元，118930元。***在发包单位经手人处签名。2019年12月17日，陕西**公司将开具的增值税专用发票交给中***公司工作人员***，***向陕西**公司出具收到陕西**公司增值税专用发票的收据，显示票号从06429899-06429908共10张，每张总额90000元，共计900000元。2020年1月17日，中***公司以《项目付款申请单》进行内部付款审批程序。申请单显示涉案工程的该工程的经办人、付款申请人均为***；开票单位为陕西**公司，开票情况为已开。合同总金额886698.81元，已开票900000元，已付款200000元，本次支付66097.85元。工程部门审核意见栏记载：1.合同金额2939101.6元，2.已签订材料合同金额1027350元（占总合同额的40%）；3.本合同金额886698.81元，已支付200000元，扣除合同项3%的质保金26600.96元（质保金一年）本次支付剩余工程款660097.85元。意见为同意支付，时间为2020年1月17日；预算部审核意见为同意，时间为2020年1月17日。会计审核付款情况：已付款200000元，已开具发票900000元（本次应付660097.85元，发票已开具），时间为2020年1月17日。总工程师、副总工程师意见均为同意，时间为2020年1月19日。财务审核意见未写明意见，仅签名及签写时间为2020年1月20日。总经理意见栏记载为王总微信同意。2020年1月3日中***公司通过银行转账向陕西**公司支付200000元，1月21日支付陕西**公司400000元，2020年4月9日支付陕西**公司150000元。 一审法院认为，本案的争议焦点一是陕西**公司要求对方支付工程款的请求能否成立。由于合同仅约定了施工内容、单价。因此根据工程性质及合同约定，工程款应在结算后支付。现陕西**公司虽提供了2019年12月13日新丰镇站区XX室工料费清单1005629元，并依此清单主张工程款。由于该清单写明是工料费清单而非结算单，形式上也仅有***签名。且该清单载明的工程款数额与在清单之后的《项目付款申请单》中显示的工程款数额及陕西**公司向中***公司开具的增值税发票数额不一致。因此，陕西**公司主张的2019年12月13日新丰镇站区XX室工料费清单不构成双方对涉案工程的结算。因此对陕西**公司依据该清单要求中***公司支付剩余工程款的请求，依法不予支持。依据合同约定中***公司支付工程款的前提是陕西**公司开具增值税专用发票，本案中陕西**公司已向其开具900000元增值税专用发票，而中***公司只支付了750000元的工程款。因此，中***公司应支付陕西**公司已开票，但未支付的150000元。对陕西**公司起诉中包含该部分工程款的请求，依法予以支持。陕西**公司未提供证据证明***的行为不属于职务行为，因此对陕西**公司要求***承担连带清偿工程款的请求，依法不予支持。争议焦点二是中***公司应否对拖欠的工程款支付利息。本案中，根据合同的约定可以看出涉案工程属于陕西**公司垫资工程，而双方对垫资没有明确的利息约定，依法中***公司对陕西**公司的垫资不应承担利息。同时根据最后一个合同约定，付款方式为完成工程内容后，经建设单位、监理单位及中***公司共同验收合格后，双方办理完工结算，待建设单位结算款到账后方可支付陕西**公司已完工程结算款。陕西**公司没有证据证明涉案工程双方已结算，且建设方已将工程结算款付到中***公司的账户。因此，不存在中***公司迟延付款行为，不构成违约，依据合同约定亦不应当对陕西**公司承担迟延付款的利息。中***公司、***在收到陕西**公司起诉材料，知晓陕西**公司诉请的情况下，不应诉，应承担因此产生的法律后果。综上所述，对陕西**公司要求的合理部分，予以支持。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十八条、第一百五十九条，第五百零二条、第五百零九条、第七百八十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条规定，判决如下：一、中***公司在本判决生效之日起十日内支付陕西**公司工程款150000元；二、驳回陕西**公司对***的诉讼请求。三、驳回陕西**公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5134元，由中***公司负担3300元，陕西**公司负担1834元。 本案二审期间，陕西**公司向本院提交税务事项通知书、增值税一般纳税人资格登记表，证明其在2019年10月31日开具的税票是在双方结算前开的，是因为工程施工过程中其要升级税务等级，由小规模变成一般纳税人资格，故提前开具了，该发票并非最终结算的发票。中***公司质证称，对该证据的真实性认可，但对其关联性、证明目的均不认可。中***公司向本院提交两组证据：一、***保转委托协议，证明涉案工程竣工验收的时间，涉案工程的维修责任及质保金的收取权益都由***控制的公司**了，同时证明发包方与其签订的协议终止，除了质保金外其余工程款发包方已经支付完毕；证据二、XX镇XX室项目债务风险承诺书，证明***确认欠付陕西**公司工程款150000元，付款责任由***承担。陕西**公司质证称，对证据一的真实性认可，证明目的部分不认可，认可上面所说的完工时间、竣工验收时间及所说的工程状况，不认可中***公司与***之间的挂靠关系已经终止，证据一可以看出仅是对维修款进行终止，对于工程款支付并未说明，且三方协议其没有参与，其与对方签订的合同在前，三方协议在后；对证据二承诺书的真实性不予认可，该承诺书是手写的，且***未出庭，对其证明目的及承诺书上的欠款数额不认可。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，涉案新丰镇站区XX室工程系***借用中***公司名义所承包，中***公司亦认可其与***之间为挂靠关系，尽管其后签订的《零星分项工程制作安装分包合同》未加盖中***公司公章，但同属涉案工程的组成部分，亦应认定为***借用中***公司名义所签订，中***公司仍为该合同的相对人，故依据合同相对性原则，涉案工程的付款主体应为中***公司，中***公司提交的证据并无陕西**公司的确认，不能排除其对陕西**公司支付涉案工程款的责任。关于涉案工程欠款的数额认定问题，陕西**公司提交由***签名的《新丰镇站区XX室工料费清单》名称虽未写“结算单”，但其内容系对涉案工程进行的结算，且涉案工程此前已经竣工验收，此后各方未再就该工程价款进行其他结算，故该工料费清单应当认定为涉案工程价款的最终结算单据。据此，可以认定涉案工程总价款为1005629元，中***公司已向陕西**公司支付750000元，故其还应向陕西**公司支付下欠工程款255629元。因中***公司迟延付款，其还应向陕西**公司支付逾期付款利息，陕西**公司主张自起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，本院予以认可。一审对此认定不当，应予纠正。因***挂靠中***公司承包涉案工程，其应对中***公司支付上述255629元工程欠款及利息承担连带责任，一审驳回陕西**公司对***的诉请亦不当，本院依法予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销西安市临潼区人民法院（2021）陕0115民初1870号民事判决第二、三项； 二、变更西安市临潼区人民法院（2021）陕0115民初1870号民事判决第一项为：中***科技集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付陕西**工程有限公司工程款255629元及利息（以255629元为基数，自2021年3月10日起至实际**之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、***对上述债务承担连带支付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5134元，由中***科技集团有限公司负担2567元，***负担2567元；二审案件受理费10268元，由中***科技集团有限公司负担7701元，***负担2567元。 本判决为终审判决。   审判长*** 审判员*** 审判员田 勤 耕   二○二一年八月十七日   法官助理刘     闲 书记员***                 1