冯雷、中铁建大桥工程局集团南方工程有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终18796、18797号

上诉人（原审443号案被告、638号案原告）：**，男，汉族，住xxxxx。

委托诉讼代理人：钟艳梅，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩洋，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。

上诉人（原审443号案原告，638号案被告）：中铁建大桥工程局集团南方工程有限公司，住所地广州市南沙区丰泽东路106号（自编1号楼）1301-G2033。

法定代表人：蔡维栋，职务：执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王光武，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄梓霖，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人（原审638号案被告）：广州粤桥建筑劳务有限公司，住广州市花都区迎宾大道179号京仕广场2栋718房。

法定代表人：阳红林。

上诉人中铁建大桥工程局集团南方工程有限公司（以下简称中铁建大桥南方公司）与上诉人**、被上诉人广州粤桥建筑劳务有限公司（以下简称广州粤桥公司）劳动争议两案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2021）粤0115民初443、638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人中铁建大桥南方公司的委托诉讼代理人王光武、黄梓霖，上诉人**及其委托诉讼代理人钟艳梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.判决中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司向**支付违法解除劳动关系的赔偿金68964.15元（13792.83×2.5个月×2）；2.判决中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司向**支付休息日加班工资329759.61元（13792.83÷21.75×2倍工资×52个周末×2天×2.5年）；3.判决中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司向**支付法定节假日的加班工资52317.63元（13792.83÷21.75×3倍×11天×2.5年）；4.判决中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司对上述事项承担连带责任。（以上金额共计451041.39元）事实和理由：**于2018年4月份入职中铁建大桥南方公司，中铁建大桥南方公司安排**在广州明珠湾大桥工程项目一分部从事设备物资管理工作，离职前12个月的月平均工资为13792.83元。**自入职中铁建大桥南方公司，均是由中铁建大桥南方公司为其缴纳社保以及支付工资，系与中铁建大桥南方公司直接建立劳动关系。但2020年7月30日，中铁建大桥南方公司径直以广州粤桥公司的名义向**发送《关于解除劳动关系的通知》，并于2020年7月31日以其自身名义向**发送辞退函，要求与**解除劳动关系。中铁建大桥南方公司向**发放的款项均为工资、奖金绩效收入，收入应当全部纳入折算月平均工资的基数。中铁建大桥南方公司在庭审中称其向**发放的奖金绩效包含了**的加班工资，但**2020年在中铁建大桥南方公司一处工作已八个月，中铁建大桥南方公司并未向**发放过该段期间内的奖金绩效，一审法院在计算月平均工资时也只取了2019年的5个月的绩效。**认为离职前12个月的月平均工资应当包含了12个月的全部奖金绩效。**已提供证据证明离职前一年基本每个月均为满勤，存在加班的事实，中铁建大桥南方公司也确认该出勤事实，中铁建大桥南方公司应当向**支付加班工资。并且在劳动仲裁庭审、一审开庭之时，双方均已认可的一个事实，中铁建大桥南方公司每天均会进行早点名，即使是周末或者节假日也基本不例外，也就是说**在项目上自由行动权是一直受到中铁建大桥南方公司限制的。至于离职前一年之前的工资条以及劳动者的早点名情况等均掌握在中铁建大桥南方公司处，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定明确“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”中铁建大桥南方公司拒不提供上述证据，其应当承担举证不利的法律后果。**为维护自身的合法权益，根据劳动合同法及相关法律法规，在法定期限内依法提起上诉，请法院依法支持**的全部诉讼请求。

中铁建大桥南方公司辩称，不同意**的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。

广州粤桥公司经本院合法传唤未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。

中铁建大桥南方公司上诉请求：1.请求判令中铁建大桥南方公司无需向**支付违法解除劳动合同的赔偿金62276.15元；2.请求判令本案全部诉讼费用由**承担。事实和理由：2018年3月5日，**与广州粤桥公司签订劳动合同，后广州粤桥公司依据与中铁建大桥南方公司签订的劳务派遣协议将**派遣至中铁建大桥南方公司处，在明珠湾大桥项目从事物资管理工作，期间由中铁建大桥南方公司进行工作安排和人员管理、考核。因**工作能力不佳，在2019年度劳务派遣人员考核中未能达到合格标准，不能胜任工作，中铁建大桥南方公司安排调整其工作岗位但被拒绝，在通告工会后，于2020年7月31日正式将**退回至广州粤桥公司。**不能胜任工作，且拒绝服从调整工作岗位的安排，严重违反了公司的规章制度，中铁建大桥南方公司作为用工单位，依据与用人单位广州粤桥公司签订的劳务派遣协议第十条第七款约定，派遣员工有不胜任工作情形的，用工单位可随时退回乙方且不需支付经济补偿金。将**退回至广州粤桥公司于法有据，无需向其支付任何经济补偿或赔偿。

**辩称，不同意中铁建大桥南方公司的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。

广州粤桥公司经本院合法传唤未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。

中铁建大桥南方公司向一审法院起诉请求：1.中铁建大桥南方公司无需向**支付违法解除劳动合同的赔偿金50302.15元；2.**向中铁建大桥南方公司返还多发的20天工资4643.23元；3.本案全部诉讼费用由**承担。

**向一审法院起诉请求：1.中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司向**支付违法解除劳动关系的赔偿金68964.15元（13792.83元/月×2.5个月×2=68964.15元）；2.中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司向**支付休息日加班工资329759.61元（13792.83元/月÷21.75天×2倍×52周×2天×2.5年=329759.61元）；3.中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司向**支付国家法定节假日的加班工资52317.63元（13792.83元/月÷21.75天×3倍×11天×2.5年=52317.63元）；4.中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司对上述事项承担连带责任。

一审法院认定事实：双方有争议的事项为第一、五、六、七项，其他事项双方无争议。

一、劳动关系情况：**与广州粤桥公司签订劳动合同，劳动合同期限为2018年4月23日起至2021年4月22日，后由广州粤桥公司派遣至中铁建大桥南方公司工作。2020年7月25日，中铁建大桥南方公司根据2019年度劳务派遣人员考核结果进行通报，对考核结果胜任率低于90%的四名劳务派遣人员（包括**在内）做出退回派遣单位的决定。2020年7月30日，广州粤桥公司向**发出《关于解除劳动合同的通知》。2020年7月31日，中铁建大桥南方公司广州明珠湾大桥工程一分部接中铁建大桥南方公司通知，向**发出《关于辞退劳务派遣员工的函》，要求**在7日内办好工作交接手续。

**主张，其劳动关系是与中铁建大桥南方公司建立的，并接受中铁建大桥南方公司的管理，工资与社保也是由中铁建大桥南方公司负责；**并不认识广州粤桥公司，也没有收到广州粤桥公司交付的《劳动合同》，不能视为该合同生效，更不清楚劳务派遣协议的内容。

中铁建大桥南方公司主张，其与广州粤桥公司签订劳务派遣协议，**是由广州粤桥公司派遣到中铁建大桥南方公司工作的。

广州粤桥公司主张，**实际上是与广州粤桥公司签订劳动合同，后基于劳务派遣协议将**派遣至中铁建大桥南方公司工作。

一审法院认定及理由：依据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第一款规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”的规定，本案中，2018年4月24日，广州粤桥公司与**签订的《劳动合同》上有广州粤桥公司盖章与**签字，双方之间自劳动合同签订之日成立劳动关系。广州粤桥公司虽未交付劳动合同文本，不影响劳动合同的效力。故**的主张不能成立。一审法院认为，**与广州粤桥公司签订《劳动合同》后，被派遣到中铁建大桥南方公司工作，**与广州粤桥公司形成劳动关系，**与中铁建大桥南方公司形成用工关系。

二、工作岗位：**在中铁建大桥南方公司承揽明珠湾大桥项目从事物资管理工作，在此期间，由中铁建大桥南方公司负责工作安排和人员管理。

三、工资构成：**的工资由岗位工资+保障工资+年功工资+出勤工资+职务津贴+流动津贴+施工技术津贴+特殊出勤津贴+通讯津贴+海上施工津贴+本月季度绩效预发等构成。

四、工资支付方式：**每月工资由中铁建大桥南方公司通过银行转账方式支付，社会保险由中铁建大桥南方公司负责参缴。

五、关于休息日和节假日加班工资：

**主张在职期间，除每年过年放假半个月外，其他时间基本在加班，并提供了工资条作为证明，但中铁建大桥南方公司和广州粤桥公司未曾支付休息日和节假日加班工资。

中铁建大桥南方公司确认工资条所记载的“在项目（在岗）”天数，并主张因明珠湾大桥项目的特殊性，执行不定时工作制，即项目人员除休假外，日常均需驻守项目部，但不会安排工作，日常加班、公休日及节假日出勤工资，已在工资条中的特殊出勤津贴及年绩效中予以发放，不另行计算。

一审法院认定及理由：依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点可以实行标准工作时间及休息办法之外的其他工作和休息办法，《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发（1994）503号）第四条规定，企业可根据其自身生产特点、工作特殊需要或职责范围，对职工可实行不定时工作制，《广东省工资支付条例》第二十三条规定，经人力资源社会保障部门批准实行不定时工作制的劳动者，不适用关于加班工资的规定以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案中，中铁建大桥南方公司收到《中国铁道建筑有限公司转发的通知》，说明中铁建大桥南方公司实行不定时工作制已获劳动部门批准。**为明珠湾大桥工程实行不定时工作制的项目人员，对其主张的加班事实负有举证责任，而**未能提交充分证据证明其在待岗期间存在加班，应承担举证不能的法律后果。因此，**主张中铁建大桥南方公司支付加班工资没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

六、关于违法解除劳动关系赔偿金：

**主张，《大桥局南方公司劳务派遣人员暂行管理办法》是中铁建大桥南方公司单方发布，没有法定效力，且考核结果排名靠后不能说明**不能胜任工作岗位，这不是用人单位辞退员工的合法依据，中铁建大桥南方公司亦没有找**谈话，《谈话记录》记载的内容不属实。

中铁建大桥南方公司主张，根据《大桥局南方公司劳务派遣人员暂行管理办法》第5页第五章第二条年底考核，民主测评低于90%，不予以聘用，退回派遣单位；《劳务派遣协议》第十条第六项、第七项不服从工作安排的、不能胜任工作的，退回用人单位，以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第六十五条之规定，我司可以将**退回派遣单位，广州粤桥公司可以与**解除劳动合同。

广州粤桥公司主张，根据《劳动合同》第十二条第2项，我司有权解除劳动合同。

一审法院认定及理由：依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”以及第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，本案中，中铁建大桥南方公司和广州粤桥公司并未提交充分证据证明**有上述第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，属于违法解除的行为。故一审法院对**主张中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求予以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的计算方式，**对仲裁裁决的计算方式提出异议，认为应当以工资条和银行流水为准，中铁建大桥南方公司亦认为应该以工资条数额为准。经一审法院核算，**在劳动关系解除前十二个月应发平均工资为12455.23元[（7836.50元+7416.50元+6913.20元+7266.50元+6901.50元+6966.50元+6219.42元+6956.50元+7631.50元+39672元+9439元+7497元+绩效68992元/年÷12个月×5个月）÷12个月]，故中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司应向**支付违法解除劳动合同赔偿金为62276.15元（12455.23元/月×2.5个月×2倍）。

七、关于返还多发的20天工资4643.23元：

依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁”，一审法院认为，中铁建大桥南方公司关于要求**返还多发的20天工资4643.23元是一项独立的诉请，该诉请未在仲裁申请时提出，未经仲裁前置程序，故一审法院不予审理。

八、申请仲裁时间：2020年9月4日。

九、仲裁请求：1.中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司向**支付违法解除劳动关系赔偿金共68964.15元；2.中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司向**支付休息日加班工资共329759.61元；4.中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司向**支付法定节假日加班工资共52317.63元；5.中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司对本案仲裁请求承担连带责任。

十、仲裁结果：2020年11月16日，广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会作出穗南劳人仲案﹝2020﹞2068-2069号仲裁裁决书，裁决：1.中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司在本裁决生效之日起五日内向**一次性支付违法解除劳动合同的赔偿金50302.15元；2.驳回**本案其他仲裁请求。

一审法院认为，综合前文论述，中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司应向**支付违法解除劳动合同赔偿金为62276.15元，对**主张超过一审法院核定数额的部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第七十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条，《广东省工资支付条例》第二十三条之规定，判决如下：一、中铁建大桥工程局集团南方工程有限公司、广州粤桥建筑劳务有限公司在判决发生法律效力之日起五日内向**支付违法解除劳动合同赔偿金为62276.15元；二、驳回中铁建大桥工程局集团南方工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费20元，由中铁建大桥工程局集团南方工程有限公司负担15元，由**负担5元。

对于一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院另查明，二审期间，中铁建大桥南方公司提交了证据1.工会说明，拟证明中铁建大桥南方公司将**退回劳务派遣公司已经过正当的法律程序通知工会；证据2.**月工资情况说明、证据3.2019年9月-2020年工资收入表、证据4.**2020年5月工资银行回单、证据5.第364号凭证、证据6.第234号凭证，拟证明**被退回劳务派遣公司前十二个月月平均收入；证据7.审计报告、证据8.处分决定、证据9.机械租赁费结算单、证据10.岗位职责说明书，拟证明**在广州明珠湾大桥项目一分部工作期间所在岗位存在问题。**质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性不认可，该文件记载的内容与事实不符，且违背劳动法的规定，属无效；对证据2至证据6的真实性、合法性、关联性不予认可，是公司自行制作，以员工方提交的工资条银行流水为准，回单凭证的真实性、合法性、关联性不予认可，以员工方提交的工资条银行流水为准；对证据7至证据10的真实性、合法性、关联性不予认可，与本案无关，处分决定说明**在该公司的岗位为普通的员工，只有执行命令的权利，并没有决定权，对于公司所陈述的事情公司均有签字，**只是执行。

二审期间，中铁建大桥南方公司申请证人陶某出庭作证，陶某作证称，公司7月7日发通知由全体人员对派遣员工打分，考核完后7月28日下午在公司总部对**约谈，岗位不胜任进行岗位调整但**拒绝。除了我方还有党群工作部邹宝龙在场。调整的事，我们当时的调整方案是**之前是设备物资部的部员，我们准备给他调整到材料管理员这一块的工作，因为他当时拒绝调岗，我们并没有对工资进行过多的陈述。**质证称，对证人证言的真实性、合法性、关联性不予认可，公司确实找过员工进行谈话，但该事实和经过并非证人所陈述，与员工谈话时邹宝龙并不在现场，公司单方要求将员工的工资降低为每个月5000元，并没有谈到调岗，只谈了降工资这一块，员工不同意，公司就直接辞退了员工，这是正式谈话的事实过程。该证人是公司的员工，与公司存在利害关系，且参加了本案的劳动仲裁和一审的庭审，其作出的证人证言不具有效力。中铁建大桥南方公司质证称，对证人证言的真实性、合法性、关联性确认，当时公司的决定是没有对员工进行工资的调整，是按原来发放的。

本院认为，**虽上诉称中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司应向其支付违法解除劳动关系赔偿金68964.15元、休息日加班工资329759.61元、国家法定节假日的加班工资52317.63元，中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司对上述事项承担连带责任；中铁建大桥南方公司虽上诉称其无需向**支付违法解除劳动合同的赔偿金62276.15元，但依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点可以实行标准工作时间及休息办法之外的其他工作和休息办法，《广东省工资支付条例》第十三条规定“用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资”，《广东省工资支付条例》第六十二条规定“工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬”，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，结合各方陈述及提交的证据可知，关于解除劳动合同赔偿金问题，中铁建大桥南方公司和广州粤桥公司并未提交充分证据证明解除**劳动关系的事实和理由，且依据中铁建大桥南方公司提交的《中铁建大桥工程局集团南方工程有限公司劳务派遣人员暂行管理办法》第五章（二）年底考核“公司人力资源部及用工单位每年年底通过民主测评（见附件5）、考察谈话结合用工单位意见对劳务派遣人员进行考核”，中铁建大桥南方公司于2020年6月30日对包括**在内的劳务派遣人员进行考核亦不符合其制定的管理办法的时间要求，一审法院认定中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司属于违法解除劳动合同并结合**工资条、银行流水及工资发放实际情况认定上述两公司应向**支付违法解除劳动合同赔偿金62276.15元并无不当，本院予以维持；关于休息日和节假日加班工资问题，因中铁建大桥南方公司实行不定时工作制且已获劳动部门批准，**亦无充分有效的证据证实其在案涉期间存在加班，**应承担举证不能的法律后果，故本院对**提出的支付加班费的主张亦不予支持，一审法院对此问题的分析认定并无不当，本院予以维持。综上，本院认可一审法院对事实的分析认定，即对**、中铁建大桥南方公司的上诉请求，不予支持；一审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。

综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

两案二审受理费共20元，由**负担10元、中铁建大桥工程局集团南方工程有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判员　　刘庆国

二〇二一年九月十八日

书记员　　郑燕玲

廖子倩