***、中山市永益建筑有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广东省高级人民法院

民事裁定书

（2018）粤民申9410号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1970年9月22日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。

委托诉讼代理人：***，广东中亿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：欧阳艳君，广东中亿律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：中山市永益建筑有限公司。住所地：广东省中山市东凤镇兴华中路**号之一。

法定代表人：韦权开，董事长。

再审申请人***因与被申请人中山市永益建筑有限公司（以下简称永益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院(2017)粤20民终1208号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，请求撤销二审判决，并依法改判，诉讼费由永益公司承担。事实和理由：（一）本案是固定造价的建设工程，无需进行整体评估。（二）如果双方对工程价款有异议，也仅需要对增加或者减少工程量进行评估。（三）二审判决内容自相矛盾。一方面对工程进行整体鉴定，另一方面在认定鉴定费用负担的时候，又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，不予支持。（四）司法鉴定结论明显与事实不符。（五）***收取的30万元工程款应视同永益公司收款。（六）补充说明中的第7、9、10项抹灰工程项目不是由永益公司实际施工，***无需向永益公司支付相应的项目工程款。（七）二审判决确定的违约金计算方式没有事实及法律依据。

本院经审查认为，关于造价鉴定报告书能否采信的问题。虽永益公司、***签订的工程承包合同约定了固定总价，但双方在诉讼过程中对永益公司是否已全部完成了合同约定的工程项目、永益公司主张的部分增加项目是否属于合同约定的工程范围等问题存在较大争议，一审法院多次组织调查亦未能达成一致，故一审法院应永益公司的申请委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司（以下简称金厦公司）对涉案的全部工程项目，进行工程造价鉴定并无不当。***在一审期间曾申请对涉案工程永益公司未按图纸或者工程量清单施工的部分项目的工程量进行鉴定，但又撤回该鉴定申请，此为***对自身诉讼权利的处分，故在金厦公司进行了现场勘测、出具报告并进行相应回复的情况下，一、二审法院采信金厦公司出具的造价报告并作出判决，并无不当。***主张双方已约定固定总价，无需对合同约定的工程项目进行鉴定及鉴定报告错误的请求，依据不足，本院不予支持。

关于***支付给***的30万元能否认定为涉案工程款的问题。***向永益公司直接支付工程款958万元，永益公司收取工程款之后均向***出具《收款收据》，并加盖永益公司的财务专用章，可见，双方的交易习惯系***付款给永益公司，永益公司出具收据予以确认。而双方争议的30万元工程款，由案外人华天公司委托***收取，收款人并非永益公司，永益公司否认其委托***收取工程款，事后亦未向***出具收款收据，故***仅以***为涉案工程的项目负责人为由，主张其向***支付的30万元构成表见代理，依据不足，一、二审判决均不予支持，并无不当。

关于***是否应向永益公司支付补充说明中的第7、9、10项抹灰工程项目工程款的问题。补充说明的第6-10项均为抹灰项目，其中第6、8项，***已在庭审中确认该两项由永益公司施工；***主张第7、9项抹灰工程系涉案建筑物原有，但未能提供证据予以证明；亦未能提供证据证明第10项抹灰工程不是由永益公司完成或者计算面积错误，其主张依据不足，本院不予支持。

关于违约金的计算问题。***不服一审判决提起上诉时并未主张违约金计算错误，此系***对自身诉讼权利的处分。二审判决虽对一审判决的第一项进行了变更，但仅变更了***应支付的工程款数额，并未改变违约金的计算标准，现***主张违约金计算错误，已超出原审诉辩范围，本院不予审查。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年二月二十八日

书记员***

**