中山市永益建筑有限公司、史新辉建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤20民终1208号

上诉人（原审原告）：中山市永益建筑有限公司，住所地广东省中山市东凤镇兴华中路39号之一。

法定代表人：韦权开，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李锋明，广东南鹏展法律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：史新辉，男，1970年9月22日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。

委托诉讼代理人：罗春宝，广东中亿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张博洋，广东中亿律师事务所律师。

上诉人中山市永益建筑有限公司（以下简称永益公司）因与上诉人史新辉建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法沙民一初字第374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人永益公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判史新辉仍需向永益公司支付工程款441680.98元及违约金；维持一审判决第一项。事实与理由：一、本案中史新辉拖欠永益公司的工程款事实清楚，涉案工程已于2012年通过史新辉验收并交付。一审未对永益公司已完成的卫生间增加工程作出处理有误。本案双方在一审庭审中已确认涉案工程包含卫生增减工程在内的其他工程，永益公司在一审中提交的关于卫生间增减工程的证据明细，与史新辉在一审中提交的关于卫生间增减工程的证据明细是一致的，足以反映该部分增加工程由永益公司完成，史新辉应向永益公司支付该部分工程款。二、永益公司于2012年在合同约定期限内竣工，并在经史新辉认可、确认后将工程实际交付史新辉使用。即涉案工程已实际由史新辉掌控支配。而史新辉申请相关鉴定部门对涉案工程抹灰进行实地测量时，鉴定人员虽已在现场但无法进入全部工程房间作测量（当时史新辉提供鉴定人员进入的只有12套房间，而涉案工程房间数量达400余套），导致鉴定人员无法完成实地测量，故导致的不利法律后果应由史新辉承担。三、一审判决扣减鉴定报告中双方“不含争议部分”中的抹灰施工中所涉及的66935.95元工程款有误。四、涉案鉴定是基于史新辉的不诚信产生的，相关费用依法应由史新辉承担。综上，请求二审法院予以纠正，支持永益公司的上诉请求。

上诉人史新辉针对上诉人永益公司的上诉二审辩称，双方约定了合同总价，因此在合同范围内的工程无需对工程量进行鉴定，仅需对增加工程及原来约定范围内但没有施工的部分进行评估。双方对工程造价的约定没有违反法律强制性规定，对双方有约束力，不应否认该条款效力。其他意见与史新辉上诉意见一致。

上诉人史新辉上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：一、本案是固定造价的建设工程，无需进行整体评估。1.本案工程合同总价为1100万元。双方以协议方式明确约定按照固定造价结算工程款，该约定合法有效，对双方具有约束力。除实际增减工程的部分外，双方应当依据固定造价进行价款结算。2.一审判决以另行整体评估的结果为基础做出判决，相当于否定了双方对工程固定造价的合同条款的法律效力，这种对合同条款法律效力的否定既没有合同依据也没有法律依据。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。一审法院对工程进行整体鉴定已经违反了法律的强制性规定，属于适用法律错误。二、如果双方对工程价款有异议，也仅需对增加或者减少的工程量进行评估。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。在本案中，双方已经在庭审中完整的归纳了增加和减少部分的工程，对于争议部分工程的范围是明确的，因此，仅需要对双方共同认可的争议部分工程量进行评估。2.本案是固定造价的减少工程。在约定工程量之外增加的工程，应当在固定造价的基础上予以增加；而在约定工程量内没有完成或约定减少的工程量，则应当在固定造价的基础上予以减扣。在1100万元固定造价的基础上进行了相应的增加和扣减之后，即可以得到最终工程价款。一审法院对工程整体鉴定的做法延长了诉讼进程，加重了当事人的诉讼负担，最终只是得到了一个错误的结论。三、司法鉴定解释明显与事实不符。1.《工程造价鉴定编制报告书》中许多项目的单价都超过了双方合同约定的单价。依据约定优先于法定的原则，进行工程价款鉴定时，应当优先适用双方约定的单价。2.鉴定公司应付了事，许多鉴定事项仅凭图纸下结论，而没有经过实地测量，甚至将永益公司完全没有施工的部分工程也进行了计算。3.司法鉴定机构对鉴定的范围划定有误。依据双方之间签订的工程承包合同第一条第三款的约定，如施工图已有标示，而承包方编制的工程量清单、预算未编该项，均视为承包方已包含该项目，不得进行工程量的价款增加，但是，鉴定机构错误的将图纸已有标示的工程视为增加工程进行了核算。四、陈凯华收取的30万元工程款应视同永益公司收款。1.双方签订的一切法律文件，包括合同、报价单和修改的工程预算表都有陈凯华的签名，价格也都是陈凯华确定，因此，可以推断为陈凯华与永益公司之间构成表见代理，陈凯华的行为法律后果由永益公司直接承担。2.该30万元属卫生间增加水电工程的工程款，史新辉应陈凯华的要求进行了支付。包括该30万元工程款在内的一切工程款都是由陈凯华制作收据后交给史新辉。因此，史新辉支付的该30万元工程款应当视为已经向永益公司交付。五、一审判决内容自相矛盾。一审判决在进行工程量司法鉴定时，采纳了永益公司的意见，对工程进行整体鉴定，但是在认定鉴定费用负担时，又引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院依法改判。

上诉人永益公司针对上诉人史新辉的上诉二审辩称，史新辉的上诉没有事实及法律依据，应该予以驳回。一审中申请鉴定是基于双方对工程的施工增加或减少的部分都存在争议，而合同约定工程施工中增加或者减少的工程没有办法区分，永益公司根据最高院的解释23条规定，申请做鉴定是符合法律规定的。省高院解释37条规定，工程存在争议可以做鉴定。永益公司认为是基于委托鉴定后史新辉才明确工程争议部分，鉴定结论施工基本一致，双方也对鉴定报告发表了相关意见，鉴定对本案的审理有作用。其他意见与永益公司上诉意见一致。

永益公司于2013年2月28日向一审法院提起诉讼请求：判令史新辉立即向永益公司支付工程款1236604.2元及逾期付款违约金（自2012年12月31日起，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至全部付清之日止）。一审诉讼过程中，史新辉将其诉讼请求变更如下：判令史新辉立即向永益公司支付工程款3047579.11元及逾期付款违约金（自2012年5月22日起，按每日万分之二的标准计算至全部付清之日止）。后明确工程款请求金额为2605473.5元（具体构成：评估报告工程造价12212804.45元、一楼大堂增加工程17603.95元、卫生间增加工程397495.73元、给排水工程42763.46元，减去焊接374745元、防水11484.5元、运输费1406.54元、厨卫部分安装人工97557.6元，史新辉已付款958万元，史新辉尚欠款2605473.5元）。

一审法院认定事实：永益公司经营范围为楼宇建筑、管道设备安装、室内外装饰等，经营期限为长期。

2011年3月18日，史新辉为发包方（甲方）与永益公司为承包方（乙方）签订工程承包合同，约定：永益公司承包史新辉位于中山市××道××西苑广场富荣阁住宅改造工程。工程承包内容及方式：合同总价为1100万元，其中土建工程造价900万元，水电安装工程200万元，该价款为固定总价，如遇材料涨价及降价等情况，均不调价；乙方以包工包料，包质量包安全施工的形式承包；承包范围为：以甲方提供的施工图纸、乙方编制的工程量清单、预算为准，乙方采取施工总承包方式承包（如施工图已有标示，而乙方编制的工程量清单、预算未编该项，均视为乙方已包含该项目，不得进行工程量及价款增加，富荣阁北过道大门入口面1-5楼外墙面整体翻新包含在本总体工程中），不在施工图范围内的项目不属于乙方承包范围，不在承包价内；不在土建及装饰施工图内范围之项目，属增加工程项目，增加工程单价由甲、乙双方协商确定；乙方施工所用材料如下：铝窗采用坚美铝材（型材厚度、门框1.8mm、窗扇框1.4mm厚，颜色甲方确定），外墙纸皮砖采用白兔牌（颜色、型号、规格甲方另行确定），卫生间、洗手盆、洗菜盆、坐厕、花洒外观和品牌按乙方预算标注，但需甲方确认品牌和外观。施工日期：甲方、乙方办理好施工许可证之日并且乙方进场之日为正式开工之日起计150个工作日。工程竣工、工程验收：工程竣工后，乙方进行自检，确认合格后，书面通知甲方与有关单位人员进场验收，甲方应配合组织验收；工程在单体验收合格后视为竣工，若甲方擅自使用导致无法综合验收的，责任在甲方。工程进度款支付方式：乙方全体进场施工7日后支付工程总造价的10%即110万元；每月工程进度款按实际进度，乙方于每月25日提交已完成工程月报送监理公司，监理工程师在收到报表5天内审核完毕并报送甲方，甲方在次月8日前无提出异议的，视为认可该进度，并在次月8日前支付实际完成工程量的60%工程款给乙方；工程单体验收合格后，甲方支付工程总造价87%的工程款即957万元，乙方为甲方办理好房产证后30日内支付55万元即工程总造价5%的工程款；剩余8%工程款即88万元为质量保修金，如无质量保修事项发生，在单体验收合格一年后30日内付清。其它约定：双方签订合同后，甲方指派胡永君为工程负责人，协助乙方处理工程的有关事务并协助乙方与当地城建部门沟通，安排乙方进场施工，并保证施工现场“三通一平”。违约责任：如甲方不按时支付工程进度款，甲方每日按应付未付工程款的万分之二向乙方支付违约金，同时，乙方有权委托律师向地方法院起诉，造成乙方的一切经济损失由甲方负责；乙方逾期完工的，经甲方给予10天宽限期后，乙方每日按已收工程款万分之五支付违约金。合同还约定了其他事项。胡凤贞作为甲方史新辉代表人签名，乙方永益公司及其法定代表人韦权开签名盖章。合同签订后，永益公司依约组织人员入场施工。

2011年4月29日，史新辉为发包方（甲方）与永益公司为承包方（乙方）签订一份《增加工程补充协议》,约定：根据审图中心审图增加工程量,七楼按八楼结构装修。一、增加工程内容:1.碳纤维布加固;2.钢板;3.改轻质加气砖补差价;以上增加工程量概算金额1149341元。二、工期要求：按原合同规定时间完成。三、承包方式、双方权利义务及责任同原合同。双方人员在该协议书上签名确认。随后，史新辉陆续向永益公司支付部分工程款合计958万元。涉案工程于2011年12月25日竣工交付，2012年5月24日办理房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案手续。后双方因工程款的支付及增减工程问题产生争议，永益公司认为史新辉违约逾期支付工程款，遂于2013年2月28日诉至一审法院，主张前述实体权利。

一审法院另查明，一审诉讼中，永益公司主张双方于2012年11月对工程款进行结算并签订协议书，其提交的《工程结算款支付协议书》显示：一、本工程结算总价为11696604.20元；二、已收工程款为958万元；三、余下待收工程款为1236604.20元（不含88万元保修金）。现经双方协商，余下工程款1236604.20元甲方（史新辉）于2012年12月30日之前一次性付清给乙方（永益公司），如甲方未按期支付工程款，则余款按银行当日利息的四倍为违约金支付给乙方，直到支付完为止。剩下88万元保修金甲方于2013年9月15日之前付清给乙方。永益公司由陈凯华签名加盖永益公司公章，史新辉落款处有“史新辉”签名。经质证，史新辉确认该协议书不是其本人签名，不确认该证据的真实性。永益公司认为，该协议书于2012年11月中下旬签订，史新辉签名后，由史新辉指定工程负责人胡永君送到永益公司，永益公司才加盖公章，陈凯华（永益公司工程项目负责人）签名；因永益公司也未注意，同时协议也约定了付款的时间，所以未注明落款时间；在本案诉讼过程中，史新辉曾到庭签署相关的文件，双方对比过签名，发现与协议书上的签名差异较大，故双方确认协议书上的“史新辉”签名不是史新辉本人所签。永益公司与史新辉均未对该《工程结算款支付协议书》中“史新辉”签名进行笔迹鉴定。

史新辉主张其共向永益公司支付工程款988万元，并提交加盖有永益公司财务专用章的时间为2011年4月29日至2012年11月3日《收款收据》11张（金额合计958万元）。另，提交《委托书》1份，载明：兹有中山市华天装饰工程有限公司委托公司法人代表陈凯华（身份证号码：）托收西苑广场富荣阁住宅改造工程款叁拾万元整（300000元）。中山市华天装饰工程有限公司（以下简称华天公司）2011年11月11日（加盖公章）；同时提交落款时间为2011年11月11日的《收款收据》1张（编号：NO：05591036），显示：今收到史新辉西苑广场富荣阁住宅改造工程款（4063661380195961陈凯华，发展银行）叁拾万元，收款单位（公章）加盖有华天公司财务专用章，经手人为“陈凯华”签名。经质证，永益公司认为，其实际已收取工程款为958万元，不包括史新辉主张已付给陈凯华的30万元，工程不存在挂靠的问题，陈凯华是工程项目负责人，其与史新辉签署文件也是其履行职务的行为；史新辉支付给永益公司的款项都是支付到永益公司账户，再由永益公司财务人员出具收据；永益公司从来未委托华天公司收款；若史新辉有款项支付给华天公司，史新辉也应当清楚，该款项不是涉案工程的款项。史新辉认为，双方签订合同、报价单、修改的工程预算表都有陈凯华签名，价格由陈凯华确定，所以其认为陈凯华就是代表永益公司；该30万元工程款是应陈凯华的要求支付，属于增加工程的款项（卫生间增加水电工程的工程款，永益公司单方结算为397495.43元，经双方协商以30万元结算支付），该款项收据以及双方之前付款的收据都是陈凯华制作好之后交给史新辉，故史新辉已向永益公司实际支付涉案工程款为988万元（包括该30万元款项）。

一审法院又查明，一审诉讼中，永益公司申请对位于中山市××道××西苑广场富荣阁住宅改造工程的全部涉案工程（包括合同约定工程以及增加工程）进行工程造价鉴定，史新辉申请对前述住宅改造工程中永益公司未按图纸或工程量清单施工的部分项目的工程量进行鉴定，后史新辉撤回该鉴定申请。一审法院依法委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司（以下简称金厦公司）对前述涉案工程合同内及增加工程项目进行工程造价鉴定。金厦公司于2014年3月7日作出编号ZS[2014]-03-01《工程造价鉴定编制报告书》，鉴定结果：西苑广场富荣阁住宅改造工程造价为12212804.45元（其中：土建部分8716417.21元，土建增加部分206374.19元；水电部分2097908.59元，水电增加部分42763.46元；增加工程补充协议部分1149341元）。该鉴定报告其中土建部分第100项天棚抹灰工程造价为403080.89元，第101项楼梯天棚抹灰工程造价为9113.77元。永益公司支付工程造价鉴定费107000元。经质证，永益公司提出异议，认为合同没有约定单价的，应按照市场合理价格进行鉴定，但该鉴定报告出现了以低于双方约定单价、遗漏永益公司已完成工程的鉴定项目等情形。史新辉对该鉴定报告的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认；并提出异议，认为本案所涉工程为固定造价，双方明确约定按照固定造价结算工程款，但该鉴定报告中许多项目的单价均超过双方合同约定的工程单价，故依法仅需以增加工程量和原约定工程量中未完成的部分进行评估即可，而且根据约定优先的法律原则，在进行工程价款鉴定时应适用双方合同约定的工程单价；该鉴定产生费用应由永益公司承担。

一审诉讼中，永益公司与史新辉确认：一、本案工程合同总价为1100万元。二、增加工程：l.书面补充协议增加工程1149341元；2.五楼水电工程42763.46元；3.一楼大堂工程17279.23元。三、同意扣减：1.钢筋焊接(36、47、58)374745元；2.拆除防水层（172）11484.5元；3.拆除防水层废料运输1406.54元。四、涉案工程争议如下：1.双方对增加工程中卫生间改造事实确认，但对数额存在争议，史新辉认为书面协商支付30万元，永益公司认为该工程款为397495.43元且未支付；2.施工图纸地线为3组6平方施工时为2组4平方和1组6平方；3.对于卫生间内洁具是否永益公司安装存在争议；4.天棚抹灰及梯间天棚抹灰的面积；5.电梯保护（施工清单第26页）永益公司有否施工；6.卫生间永益公司有否按图纸施工；7.卫生间玻璃推拉门是否永益公司施工及该部分工程款数额；8.阳台4**套合金推拉门属于合同约定还是增加工程，如果是增加工程数额为多少；9.飘窗四周防水；10.增加工程量中防水补漏工程永益公司有否施工；11.永益公司施工过错是否因未关水龙头导致电梯电路板3次烧坏；12.永益公司是否收取史新辉水电费后未向物管公司缴纳。

金厦公司针对双方当事人异议，于2016年4月7日对一审法院作出《复函》，其内容为：“于2016年3月31日，双方代表及我司代表到现场进行了丈量……能进入测量的房间卫生间天花面积：（不含争议部分）65.01平方米（房号是1203、1201、1019、918、2307、2009、2010、1819、1704、1602、1506、908），能进入测量的房间卫生间天花面积：（争议部分）10.46平方米（房号是1203、2009、2010、1704），无法进入测量的房间卫生间天花面积：（不含争议部分）2272.66平方米，无法进入测量的房间卫生间天花面积：（争议部分）172.06平方米。”

金厦公司于2016年4月18日向一审法院作出《补充说明》，其内容为：“……于2016年3月31日，双方代表及我司代表到现场进行了丈量。对能进入的房间卫生间进行了现场丈量，但大部分房间由于无法进入无法丈量。在能进入的房间丈量卫生间天花抹灰过程中，有部分天花面积双方产生了争议。同一卫生间，有部分天花抹灰双方是无争议的，但有部分天花面积永益公司说该部分天花是有抹灰且是永益公司施工的，史新辉说该部分天花是原有的，不是永益公司施工的，故我方将该部分天花面积放在争议部分。丈量记录表上对无法进入的户型按图纸进行计算，但无法进入的房间经过图纸对比，发现每层虽然有24户，但户型只有6种，相同户型面积是一样的……1.能进入测量的房间卫生间天花面积：（不含争议部分）65.01平方米（房号是1203、1201、1019、918、2307、2009、2010、1819、1704、1602、1506、908）；2.能进入测量的房间卫生间天花面积：（争议部分）10.46平方米（房号是1203、2009、2010、1704）；3.无法进入测量的房间卫生间天花面积：（不含争议部分，不含无法进入测量剩下的1种户型）1857.94平方米（参考能进入测量的相同户型）；4.无法进入测量的房间卫生间天花面积：（争议部分）172.06平方米（参考能进入测量的相同户型）；5.无法进入测量剩下的1种户型卫生间天花面积：414.72平方米……现我方将报告书中土建部分第100项和第101项的天花抹灰单独出来，其他部分不更改。1.土建部分8264393.67元；2.土建增加部分206374.19元；3.水电部分2097908.59元；4.水电增加部分42763.46元；5.增加工程补充协议部分1149341元；6.能进入房间天花抹灰（不含争议部分）1725.92元；7.能进入房间天花抹灰（争议部分）277.69元；8.无法进入房间天花抹灰（不含争议部分，不含户型6）49325.72元；9.无法进入房间天花抹灰（争议部分）4596.43元；10.无法进入房间天花抹灰（户型6）11010.22元；1-5项合计11760780.91元；6-10项合计66935.98元。”史新辉支付测量复核费4800元。

经质证，永益公司认为该《补充说明》仅针对史新辉提供进入的12套房间（而该工程改造仅房间就达400余套），其中“卫生间天花抹灰”这一小部分的现场丈量数据，就主观推定该整个工程抹灰面积是不正确的；双方当事人均确认该工程中“天棚抹灰”面积为16667.793平方米，“楼梯天棚抹灰”面积为307.96平方米，故不能主观推定替代双方确认的“天棚抹灰”和“楼梯天棚抹灰”的全部抹灰面积；部分因丈量不能产生的法律后果应依法由史新辉承担。史新辉对该《补充说明》持有异议，认为上述工程造价鉴定报告在未经实地测量的情况下作出，真实性、准确性均存在瑕疵，故对该报告整体不予认可；对该《补充说明》中，认可关于第100项和第101项工程量重新进行了现场丈量的新评估结果，而其他评估结果均不予认可。

金厦公司于2016年10月28日向一审法院作出《补充说明二》，其内容为：我司于2016年4月18日出具了《关于案号[（2013）中一法沙民一初字第374号]鉴定报告书的补充说明》，说明中土建部分造价8264393.67元与第一版报告书中土建部分造价8716417.21元有出入，是因为补充说明的土建部分已扣除原报告书第100项和第101项项目造价所导致土建部分造价减少。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。永益公司与史新辉所签订的《工程承包合同》及《增加工程补充协议》系当事人双方真实意思表示,内容合法有效,双方均应遵照执行。结合双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、史新辉已付工程款数额及华天公司30万元代收款如何认定问题；二、史新辉尚欠工程款数额支付认定问题；三、史新辉应否支付违约金问题。

关于焦点一。史新辉主张其共向永益公司支付工程款988万元，并提交加盖有永益公司财务专用章的《收款收据》以及华天公司财务专用章的《收款收据》及《委托书》为凭。而永益公司认为，其实际已收取工程款为958万元，不包括史新辉主张已付给陈凯华的30万元，工程不存在挂靠的问题，陈凯华是工程项目负责人，其与史新辉签署文件也是其履行职务的行为，永益公司从未委托华天公司收款。一审法院认为,根据史新辉提交的《委托书》及加盖华天公司财务专用章的《收款收据》,可以认定该30万元款项系华天公司委托公司法人代表陈凯华托收。由于本案讼争工程交易双方为永益公司及史新辉,华天公司并非讼争工程交易主体,其代收本案工程款须有委托人真实且明确的意思表示。本案中,陈凯华虽与永益公司存在一定的内部关系,但不能以此认定其取得了永益公司收取工程款的特别授权,且永益公司事后亦否认华天公司代其收取涉案工程款,史新辉未能提交永益公司委托华天公司代收工程款的相关依据,故华天公司代收工程款的行为为无权代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。因此,上述30万元款项不应计入史新辉已付永益公司工程款范围,一审法院认定史新辉已付涉案工程款项总额合计为958万元。

关于焦点二。对于涉案合同外增减工程项目的工程造价。一审诉讼中，永益公司与史新辉确认：一、本案工程合同总价为1100万元。二、增加工程：l.书面补充协议增加工程1149341元；2.五楼水电工程42763.46元：3.一楼大堂工程17279.23元。三、同意扣减：1.钢筋焊接(36、47、58)374745元；2.拆除防水层（172）11484.5元；3.拆除防水层废料运输1406.54元。上述行为系双方当事人真实意思表示,一审法院予以确认。对于涉案工程增减工程项目的工程量,双方存在争议,一审法院依法委托金厦公司进行司法鉴定,该公司已出具《工程造价鉴定编制报告书》,并交当事人双方质证,对于双方所提异议,亦经复核并出具了《补充说明》。鉴于金厦公司系依法成立的鉴定机构,具有鉴定资质,其鉴定过程程序合法,鉴定结论具有真实性与可信度,没有不能采信情形,永益公司与史新辉亦未能提交有效的反驳证据,故一审法院对该《工程造价鉴定编制报告书》及《补充说明》予以采信。对于双方涉案工程争议,结合上述材料认定如下：对于《补充说明》中1-5项合计11760780.91元,由于永益公司与史新辉双方确认了部分项目,对于其他项目的质疑,金厦公司已作出合理回应,对上述工程项目价款,基于上述理由,一审法院予以采信。对于6-10项争议项目,鉴于争议的天花面积抹灰永益公司虽主张系其施工,但未提交史新辉确认的有效证据,不足以支持永益公司曾进行上述项目天花抹灰施工的事实,因此,一审法院对6-10项66935.98元不予认定为永益公司施工工程量价款,对上述款项应从总工程价款中予以扣除。对于永益公司与史新辉双方同意扣减的项目：1.钢筋焊接(36、47、58)374745元；2.拆除防水层（172）11484.5元；3.拆除防水层废料运输1406.54元；未违反法律相关规定,一审法院予以准许。涉案工程所剩88万元质量保证金问题,鉴于涉案工程已经交付使用多时,超过合同约定的给付期限,且上述质量保证金已包含在工程价款总额之内,故应及时支付给永益公司。因此,一审法院认定史新辉拖欠工程款总额为1726208.89元（11760780.91元-66935.98元-374745元-11484.5元-1406.54元-9580000元）。

关于焦点三。涉案工程已于2011年12月25日竣工交付，2012年5月24日办理房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案手续。而史新辉最后付款期为2012年11月,且永益公司提交的《工程结算款支付协议书》显示：对余下工程款史新辉应于2012年12月30日之前一次性付清给永益公司，如甲方(史新辉)未按期支付工程款，则余款按银行当日利息的四倍为违约金支付给乙方（永益公司），直到支付完为止。而双方所签订的合同在违约责任中约定如果甲方（史新辉）不按时支付工程进度款,甲方每日按应付未付工程款的万分之二向乙方（永益公司）支付违约金。鉴于史新辉存在拖欠永益公司工程款的事实,且存在增减工程之情形,永益公司已在《工程结算款支付协议书》中将支付余款的违约金标准变更为按银行当日利息四倍的标准计算,系当事人自愿处分其实体权利之行为,不违反法律规定,故一审法院予以照准,确定永益公司主张的拖欠工程款违约金应以实际拖欠工程款数额为基数,从2012年12月31日起计至史新辉付清拖欠款项之日止。

关于本案工程造价鉴定费用的负担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第二十三条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实请求鉴定的除外。本案中，双方当事人签订的《工程承包合同》明确约定以固定价结算工程价款，增加工程项目及增加工程单价由双方协商确定，故永益公司请求对合同内约定工程造价进行鉴定产生的费用应由其自行负担，但就双方对增加或减少工程量事实部分有争议而鉴定产生的费用应由负有结算义务的史新辉负担。由于工程造价鉴定费合计111800元，故一审法院确定永益公司与史新辉分别负担95567元、16233元。

综上所述，永益公司诉求合理部分，一审法院予以支持。史新辉抗辩合理之处，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、史新辉于一审判决生效之日起七日内向永益公司支付工程款1726208.89元及违约金（以实际欠款额为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍从2012年12月31日起计至款项清偿之日止）；二、驳回永益公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27990元（永益公司已预交），诉讼保全费5000元，合计32990元，由永益公司负担14304元，史新辉负担18686元（史新辉于一审判决生效之日起七日内迳付永益公司）；工程造价鉴定费111800元（永益公司已预交107000元，史新辉已预交4800元），由永益公司负担95567元，史新辉负担16233元（史新辉于一审判决生效之日起七日内迳付永益公司11433元）。

本院二审期间，上诉人永益公司、史新辉均未向本院提交新证据。

一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。永益公司、史新辉签订的《工程承包合同》、《增加工程补充协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵守合同约定。现围绕永益公司、史新辉的上诉，本院作如下分析：

一、关于造价鉴定报告书的采信问题

首先，在永益公司提起本案诉讼后，永益公司、史新辉在诉讼过程中对永益公司是否已全部完成工程承包合同约定工程项目、永益公司主张的部分增加工程项目是否属工程承包合同约定工程范围、各项目工程量及部分工程质量等问题均存在较大争议，经一审法院多次组织调查、协调均无法就上述问题达成一致。在此情况下，一审法院依据永益公司的申请，依法委托金厦公司对涉案全部工程项目（含合同约定工程项目及增加工程项目）造价进行司法鉴定，并无不妥。本院对史新辉关于无需对涉案整体工程造价作鉴定、鉴定范围划定有误的主张不予支持。

其次，一审法院委托金厦公司就涉案工程造价进行司法鉴定后，已于2014年1月6日组织永益公司代表、史新辉代表及金厦公司代表召开了鉴定工作会议。在该次会议中，永益公司、史新辉同意按一审法院提供的资料作为本案鉴定依据、金厦公司不对实物进行测量。金厦公司也分别于2014年1月6日、2014年1月10日、2016年3月31日对双方争议较大的部分作了现场测量。故史新辉关于鉴定机构未经实地测量、仅凭图纸作出鉴定结论的主张，本院亦不予支持。

再次，工程承包合同约定以承包方编制的工程量清单、预算为准。而永益公司制作的西苑广场富荣阁住宅履行工程量清单报价表反映，涉案工程执行2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》工程计价依据，而金厦公司也系依据中山市2010年6月份建筑材料信息价制作造价鉴定报告书。故本院对史新辉提出的造价鉴定报告书部分单价高于双方约定单价的主张也不予支持。

综上，本院对史新辉针对造价鉴定报告书提出的异议均不予支持。一审法院采信金厦公司作出的造价鉴定结论并无不妥，本院予以维持。

二、关于抹灰工程项目工程款问题

针对永益公司、史新辉争议的抹灰工程项目，金厦公司作出的补充说明内容反映，“6.能进入房间天花抹灰（不含争议部分）1725.92元；7.能进入房间天花抹灰（争议部分）277.69元；8.无法进入房间天花抹灰（不含争议部分，不含户型6）49325.72元；9.无法进入房间天花抹灰（争议部分）4596.43元；10.无法进入房间天花抹灰（户型6）11010.22元；……6-10项合计66935.98元”。首先，对于上述第6、8项，史新辉在庭审中已当庭确认该两项由永益公司施工，故永益公司要求史新辉支付该部分工程款的请求合理有据。其次，对于第7、9项，史新辉虽主张该部分抹灰工程是涉案建筑物原有的、不是由永益公司施工，但并未举证证实涉案改造工程施工前涉案建筑物即已存在该部分工程，故应承担举证不能的法律后果，史新辉应向永益公司支付该部分工程款。再次，对于第10项，该部分工程量系金厦公司依据图纸计算得出，原因系史新辉未能找到钥匙开门导致金厦公司无法进入该种户型房间作现场测量。由于涉案工程已于2011年12月25日竣工交付史新辉使用，而本次诉讼中金厦公司进行现场测量发生于交付使用之后，故本院认为在史新辉已对涉案建筑物进行实际控制的情况下，因没有钥匙无法进入该种户型房间作现场测量的法律后果应由史新辉负担，史新辉也未提交相应证据证实该项工程实际施工量与鉴定结论存在差异。故史新辉亦应向永益公司支付该部分工程款。综上，永益公司主张史新辉支付上述第6至10项工程项目所涉工程款合计66935.98元，合理有据，一审法院遗漏计算有误，本院予以纠正。

三、关于卫生间增加水电工程款问题

史新辉确认卫生间增加水电工程由永益公司施工，但主张该部分工程款经双方协商以30万元作结算且其已将该30万元支付给案外人陈凯华。永益公司虽确认陈凯华系涉案工程项目负责人，但称其从未委托陈凯华收款，且该部分工程款金额应为397495.43元。对此本院认为，除上述争议工程款外，史新辉已向永益公司支付工程款958万元，双方对该事实均予以确认。该958万元工程款均由史新辉直接支付予永益公司，且永益公司收取工程款后分别向史新辉出具了11份（合共958万元）《收款收据》，每张收据上均加盖有永益公司财务专用章。即上述事实反映，永益公司与史新辉之间关于涉案工程款的支付惯例系，先由史新辉将工程款支付予永益公司，再由永益公司向史新辉出具相应的工程款收据。但对于双方争议的卫生间增加水电工程款，史新辉提交的《收款收据》、《委托书》反映，史新辉系向案外人华天公司支付，华天公司委托陈凯华收取该部分工程款，陈凯华收取该部分款项后华天公司再向史新辉出具加盖有华天公司账务专用章的《收款收据》。因此，在该争议工程款支付情况与永益公司、史新辉此前的工程款支付惯例不一致情况下，史新辉未进一步举证证实该部分工程款系永益公司委托陈凯华收取且永益公司、史新辉协商一致以30万元结算该部分工程，史新辉应承担举证不能的法律后果，本院对史新辉关于其已向永益公司支付卫生间增加水电工程款30万元的主张不予采信。一审法院认定史新辉已向永益公司支付的工程款数额为958万元并无不妥，本院予以维持。在史新辉未能提交相应证据推翻永益公司所主张的该部分工程量的情况下，史新辉仍应向永益公司支付该部分增加工程款397495.43元。

综上所述，史新辉应向永益公司支付抹灰工程项目及卫生间增加水电工程款合计464431.41元（66935.98元＋397495.43元）。鉴于永益公司上诉主张上述两项工程款金额合计441680.98元，比本院核算金额少22750.43元（464431.41元－441680.98元），系其对自身合法权益的处分，本院可予准许。因此，史新辉仍需向永益公司支付工程款合计2167889.87元（11760780.91元－374745元－11484.5元－1406.54元－9580000元＋397495.43元－22750.43元）。

四、关于鉴定费用负担问题

鉴于永益公司、史新辉在《工程承包合同》中明确约定以固定价结算工程价款、增加工程项目及增加工程单价由双方协商确认，故一审法院判决由永益公司承担合同内约定工程造价部分的鉴定费用95567元、由史新辉承担增加或减少工程造价部分的鉴定费用16233元，该处理并无不妥，本院予以维持。

最后，对于双方当事人均未提起上诉部分，本院不作处理。

综上所述，上诉人史新辉的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人永益公司的上诉请求部分成立，一审判决处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省中山市第一人民法院（2013）中一法沙民一初字第374号民事判决第二项；

二、变更广东省中山市第一人民法院（2013）中一法沙民一初字第374号民事判决第一项为：上诉人史新辉于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人中山市永益建筑有限公司支付工程款2167889.87元及违约金（以实际欠款额为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍从2012年12月31日起计至款项清偿之日止）；

三、驳回上诉人中山市永益建筑有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费27990元、诉讼保全费5000元，合计32990元（上诉人中山市永益建筑有限公司已向一审法院预交），由上诉人中山市永益建筑有限公司负担5540元，由上诉人史新辉负担27450元（上诉人史新辉于本判决发生法律效力之日起七日内迳付上诉人中山市永益建筑有限公司）；工程造价鉴定费111800元（上诉人中山市永益建筑有限公司已预交107000元，上诉人史新辉已预交4800元），由上诉人中山市永益建筑有限公司负担95567元，由上诉人史新辉负担16233元（上诉人史新辉于本判决发生法律效力之日起七日内迳付上诉人中山市永益建筑有限公司11433元）；二审案件受理费35915元（上诉人中山市永益建筑有限公司已向本院预交7925元，上诉人史新辉已向本院预交27990元），由上诉人史新辉负担（上诉人史新辉于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳7925元）。

本判决为终审判决。

审判长　　牛庆利

审判员　　赖晓筠

审判员　　刘　通

二〇一八年五月二十四日

书记员　　罗海欣