广东中基应急产业技术有限公司与东莞市宏展土石方工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）东中法民二终字第1136号

上诉人（原审被告）：广东中基应急产业技术有限公司。住所地：东莞市松山湖科技产业园区松科苑13栋2楼202室。

法定代表人：祝进，该公司的董事长。

委托代理人：曾召伟，该公司员工。

委托代理人：张炳武，广东仁人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市宏展土石方工程有限公司。住所地：东莞市大岭山镇园岭新村香园街一排8号。

法定代表人：陶恩强，该公司的总经理。

委托代理人：刘海华，广东宏尚律师事务所律师。

上诉人广东中基应急产业技术有限公司（以下简称中基公司）因与被上诉人东莞市宏展土石方工程有限公司（以下简称宏展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民二初字第3324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

宏展公司向原审法院起诉称：宏展公司、中基公司于2011年6月9日签订《土石方承（分）包施工合同》，约定由宏展公司根据中基公司提供的图纸，对中基公司位于东莞市松山湖产业园区内的“中基公司”即“中国南方应急科技大厦”土方工程进行施工，工程范围是“机械开挖土方，内容包括土方挖掘、运输、弃土、场地平整和清理等全部工作内容”。工程期限是自2011年6月9日起至2011年8月9日止。合同约定土石方综合单价为22元／立方米。工程款价款结算与拨付办法为：宏展公司完成基坑土方量70%时，中基公司支付已完成挖量工程款的50%，基坑完工后，双方完成工程结算，中基公司支付结算价85%给宏展公司，余款在中基公司完成桩基定位后7日付清。双方同时约定，工程竣工后三日由中基公司验收，如工程变更，中基公司应于三天前以书面形式通知宏展公司，并签订补充合同或另外办理施工签证。合同签订后，宏展公司依约准时入场施工，双方对开挖前的工程原地形的标高进行了测量确认，但中基公司没有提供任何施工图纸供宏展公司施工，而是口头要求宏展公司按其标明的位置进行施工。2011年7月底，宏展公司按中基公司的要求基本完成施工，粗略测算挖掘工程总量57979立方米，折合工程款近120余万元。但中基公司一直未提供施工图纸供宏展公司参照施工。经宏展公司多次催促，中基公司亦拒绝对宏展公司的工作成果进行验收，而中基公司迄今仅支付工程款250000元，远未达到合同约定的付款标准。由于中基公司一直未提供施工图纸，也拒绝对宏展公司工作成果进行验收，拒不履行合同约定义务，损害了宏展公司的合法利益，宏展公司特具状起诉，望法院依法公正审理，请求依法判令：一、解除宏展公司与中基公司签订的《土石方承（分）包施工合同》；二、中基公司立即支付宏展公司工程款600000元；三、中基公司承担本案的诉讼费用。后在庭审中经原审法院释明，宏展公司将第一项诉讼请求变更为：确认宏展公司与中基公司签订的《土石方承（分）包施工合同》无效。

中基公司向原审法院答辩称：一、中基公司已经出具图纸交给宏展公司且报建设局备案，根据合同约定案涉工程必须有施工图纸方可开工，宏展公司称中基公司未交图纸不属实。根据合同约定，案涉工程按照施工图纸、实测原地面地形标高、实测基地标高可以开工，上述数据中基公司已经向宏展公司提交。二、宏展公司向中基公司催款，需要提出实际工程量，合同第五条第三款约定，宏展公司需要完成总土方量70%，中基公司支付50%工程款。坑基完成后中基公司支付85%工程款，余款在桩基定位完成后七天内付清。中基公司已经支付宏展公司25万元。宏展公司完成了70%工程量应该将结算报告交给中基公司，中基公司方付款，但宏展公司一直没有提交任何的资料。现无法知悉宏展公司完成的工程量，应该由有资质单位进行鉴定。宏展公司诉称总工程量为57979立方米，70%工程量应为40585立方米，即宏展公司认为其完成了37272.72立方米，显然未达到总工程量的70%。宏展公司停工是违约行为。由于宏展公司停工，且未进行工程量的评估，故其要求中基公司付所有工程款没有任何依据。综上，宏展公司的诉求不能成立。

原审法院经审理查明：2011年6月5日，宏展公司、中基公司签订了一份《土石方承（分）包施工合同》，工程地点在东莞市松山湖产业园，工程范围是机械开挖土方，内容包括土方挖掘、运输、弃土、场地平整和清理等全部工作。工程期限根据双方协商为自2011年6月9日起至2011年8月9日止，若发生了不可预见或不可抗力时，工期顺延。工程量计算方法以施工图纸、实测原地面地形标高以及实测基底标高的综合数据和按规定放坡挖方工程量计算。承包单价为本工程采用以挖方工程量为计量基础的综合单价包干，综合单价为22元／立方米（不含税），本工程回填土单价与挖运土单价一致，若挖桩间土每立方米加3元。合同约定的工程价款结算与支付方法为宏展公司收到中基公司进场通知即入场施工。完成基坑土方量70%时，中基公司支付已完成挖量工程款50%。基坑完工后双方完成工程结算，中基公司支付结算价85%给宏展公司，余款在中基公司完成桩基定位后7日内付清。对于双方的权利义务，合同约定由中基公司提供施工图纸、地址勘察资料等。宏展公司提交了一份2011年6月10日手写的基点描述图，中基公司对此也予以确认，宏展公司认为该图纸是宏展公司当时施工的依据，但中基公司认为当时除了该确认基点也交付了图纸给宏展公司。宏展公司、中基公司双方均确认案涉工程中基公司已经向宏展公司支付工程款25万元。

2012年6月20日，宏展公司的委托代理人刘海华律师向中基公司公证送达了一份律师函，律师函的内容为要求中基公司向宏展公司提供施工图纸或者对合同约定的土石方工程进行验收。对于宏展公司的律师函中基公司于2012年6月26日书面回复称：“中国南方应急科技大厦工程延期不能满足与宏展公司所签订的合同内容，是由于政府方面要求中基公司按国土合同要求必须开工的要求，中基公司迫于政府的压力，在立项、国土证、规划报建、临时用水用电等未办结的情况下委托宏展公司对中国南方应急科技大厦地下室土方工程进行开挖，在边开挖边规划报建过程中，中基公司得知方案不符合要求，中基公司被迫停止一切工程进展工作。在中国南方应急科技大厦不能延续方案继续下一步工作的情况下，中基公司已经更换了设计院，重新定位中国南方应急科技大厦的建设内容，现阶段方案已经报送建设规划局审批中。关于律师函中要求收函后三天提供图纸给宏展公司，因新方案在政府部门审批中，只能等待政府部门审批办结才能提供给宏展公司，希望宏展公司配合。”

在本案的审理过程中，宏展公司申请对案涉工程宏展公司已经完成的土方工程量进行鉴定。经原审法院委托，广东省地质测绘院出具了一份测量报告，鉴定意见为：挖方量30979.3立方米，填方量2613.6立方米。宏展公司对鉴定意见没有异议，中基公司提出了四点质证意见：一、测量挖掘土方应以《中国南方应急科技大厦》±0.00以下施工图的测区，配合地形图相关数据进行定位测量，因施工队挖掘土方时按施工图纸定位开挖。依据合同，超挖的土方不纳入计量范围。二、鉴定报告测量区是依据地形图全部测量，但是地形图无法定位挖掘位置，应以施工图定位置配以地形图的挖掘区高程计量土方量。三、中基公司在2011年3月份对大厦奠基时已对该地块进行了平整，导致了案涉土地地形发生了变化，在测量现状高程时应结合挖掘前的测量高程计算，宏展公司、中基公司双方在挖掘前已测量了原始地貌。四、依据鉴定书所附测量图，挖掘区满足不了施工图纸的要求。在鉴定过程中，因为鉴定的需要，原审法院从东莞市新兰德城市规划技术服务中心（下简称新兰德中心）调取了《中国南方应急科技大厦用地现状图》，该图形成于2011年5月13日。对于中基公司的意见，鉴定机构派出了两名工程师参加庭审并接受了双方当事人的质询。鉴定公司对此回复为：一、因没有提供施工图纸，所以鉴定公司无法认定哪部分属于超挖土方。二、鉴定公司计算的土方量是按照施工前后的地形比较得出的，是对施工现状进行的工程量计算。在鉴定过程中也没有收到任何的施工图，不存在中基公司提出的土方量。三、双方确认的原始地貌图完全达不到进行土方量计算的要求，鉴定工作是依照新兰德中心提供的图纸进行的。中基公司在宏展公司申请鉴定的同时，也向原审法院申请了对案涉工程的需要完成的工程总量进行鉴定，原审法院以该鉴定申请与本案处理无关为由，不准许中基公司的鉴定申请。

原审法院认为：宏展公司、中基公司于2011年6月5日签订的《土石方承（分）包施工合同》，因为宏展公司作为施工方并无相关的土石方工程施工资质，违反了法律禁止性规定，该合同应该为无效合同。

宏展公司已经完成的工程是否已经达到了支付条件，原审法院认为，双方争议焦点之一为中基公司是否已经交付了施工图纸给宏展公司。根据2012年6月26日中基公司出具给宏展公司的复函，中基公司承认了在立项等各种手续未办结的情况下要求宏展公司施工且因方案不符合要求被迫停工，并称新的施工方案还在政府部门审批中，只有在审批通过后才能交付宏展公司。宏展公司在2012年7月17日提起本案的诉讼，中基公司并未提交任何证据证明其在此时间段内已经交付了新的施工图纸给宏展公司。在案涉工程因为旧的施工方案不符合要求被迫停工的情况下，宏展公司没有新的施工图纸无法继续土石方的开挖工作，其停工并无不妥。既然中基公司没有交付新的施工方案给宏展公司，宏展公司自然无从得知案涉工程需要完成总的工程量，中基公司主张按照双方合同约定的工程进度百分比来付款并不合理，原审法院对此抗辩不予采纳。同理，中基公司要求的对案涉工程需要完成总的工程量进行鉴定也毫无意义，不影响本案的处理。案涉合同为无效合同，双方不应该继续履行，但是就宏展公司已完工的工程中基公司应该支付相应的工程价款给宏展公司。

至于双方争议的另一个焦点问题，案涉工程价款的数额问题。对于中基公司提出对鉴定报告的质证意见，鉴定机构的专业人员已经出庭对相关问题进行了解答，原审法院予以采信。对于中基公司主张依据鉴定书所附测量图，挖掘区满足不了施工图纸的要求。理由如前文所述，是中基公司没有将新的图纸交付给宏展公司，宏展公司自然不可能进行符合施工图纸要求的施工，中基公司的该项主张毫无道理。中基公司主张在2011年3月份对大厦奠基时已对该地块进行了平整，导致了案涉土地地形发生了变化，但本次鉴定依据的是2011年5月13日出具的地形图纸，与中基公司的主张并不矛盾。案涉工程量经过法院委托的司法鉴定，应该按照鉴定意见计算工程造价，即挖方量30979.3立方米，填方量2613.6立方米，按照双方合同约定的单价22元／立方米，计算工程造价为（30979.3立方米＋2613.6立方米）×22元／立方米=739043.8元，减去中基公司已经支付的250000元，中基公司还应支付给宏展公司的工程价款为489043.8元。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决如下：一、确认宏展公司、中基公司于2011年6月5日签订的《土石方承（分）包施工合同》为无效合同；二、中基公司在判决发生法律效力之日起五日内向宏展公司支付工程价款489043.8元；三、驳回宏展公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费9800元、保全费3520元，共计13320元，已由宏展公司预交，由宏展公司承担1812元，由中基公司承担11508元。本案宏展公司已经缴纳给评估鉴定机构的鉴定费29075.6元，由宏展公司承担5376.6元，由中基公司承担23699元。

上诉人中基公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决将案涉工程认定为无效合同属于适用法律错误。案涉合同是双方在公平、等价、有偿的前提下签订的，系双方真实意思表示，合同依法有效。原审法院以宏展公司不具备土石方工程施工资质为由认定合同无效属于适用法律错误。本案不存在合同法规定的违反法律、行政法规强制性规定的情形，不应认定无效。二、原审判决认定事实不清。中基公司在一审提出对案涉工程总量的鉴定，一审法院却以与案件无关为由不予准许。由于双方争议的核心在于工程款的支付问题。而合同明确约定了工程款的支付条件，完成基坑土石方量70%时，支付已完成挖量工程款50%，完工双方结算后，支付结算价85%，余款在中基公司完成桩基定位后7日内付清。因此一审法院对工程总量不予准许不当，以致错误裁判。三、原审判决对双方违约责任的认定错误。1.在合同有效的情况下，根据案涉合同及工程事实区分双方的违约责任是本案的焦点问题。宏展公司诉称案涉工程总量为57979立方米，则70%的工程量为40585立方米，无论是宏展公司自认已经完成的工程量还是法院委托鉴定的工程量，均未达到总工程量的70%。案涉工程未如期完工，宏展公司构成违约。2.是否已经交付图纸的问题，中基公司已出具图纸并报建建设局备案，没有理由不交付给宏展公司。只是双方日常来往未出具收条。退一步讲，即便图纸没有交付也未实际影响工程施工，宏展公司自认基本完成了施工。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，只有发包人的违约情形达到了致使无法施工的地步，才会导致解除合同。原审判决对此认定错误。四、退一步讲，即便合同无效，宏展公司诉请支付工程款也不符合法律规定。按照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，建设工程是否验收合格是认定应否支付工程款的重要条件。而建设工程是否合格，应由施工方举证。但本案中，宏展公司不仅对工程量部分完工，且从未组织对案涉工程验收合格与否进行评定，故其诉请工程款缺乏依据。综上，请求：1.撤销原审判决第一、二项；2.在查明本案事实的基础上依法改判，驳回宏展公司的诉请或发回重审；3.本案一、二审诉讼费由宏展公司承担。

被上诉人宏展公司答辩称：根据法律规定，建筑工程应当取得相应的施工资质，双方签订案涉合同时，宏展公司没有获得相应施工资质，并不符合建筑法的相关规定，则根据合同法规定，案涉合同应当无效。依据双方的约定，施工后中基公司仍未将设计图交付宏展公司施工，经宏展公司多次催告仍未交付，也没有支付相应的工程款。因此，在合同无效的情况下，宏展公司有权依照完成的工程量请求中基公司支付工程款。中基公司应当依照合同约定支付。综上，原审法院适用法律正确，认定事实清楚，程序合法，请求二审法院维持原判。

本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。本案二审的争议焦点在于：一、案涉合同是否有效；二、中基公司支付工程款的条件是否已成就。

关于焦点一。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程。宏展公司自认无土石方工程专业承包资质，中基公司也未能提供证据证明宏展公司持有相应的资质证书。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，宏展公司与中基公司签订的《土石方承（分）包施工合同》为无效合同。中基公司主张案涉合同有效缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。原审法院认定合同无效正确，本院予以维持。

关于焦点二。本案双方虽然约定了“完成基坑土方量70%时，中基公司支付已完成挖量工程款50%；基坑完工双方完成工程结算后，中基公司支付结算价85%，余款在中基公司完成桩基定位后7日内付清”的付款条件，但中基公司在2012年6月26日的复函中承认，工期延期不能满足案涉合同的原因是由于其在立项、国土证、规划报建等未办结的情况下要求宏展公司施工且因为方案不符合要求被迫停工，并称新的施工方案还在政府部门审批中，只有待审批通过后才能交付给宏展公司。而双方的合同又约定宏展公司需依据图纸施工，中基公司未能举证证实其已就重新定位后的新建内容方案向宏展公司交付了新的施工图纸，故宏展公司称在中基公司未交付新的施工图纸的情况下无法继续施工的主张符合客观实际，本院予以采纳。同时，中基公司未提供新的施工图纸，施工总量亦无法确定，故中基公司主张按照合同约定的工程进度百分比来付款缺乏事实依据，本院不予采纳。原审法院不准许中基公司对工程总量的鉴定并认定中基公司应支付工程款并无不当，本院予以维持。原审法院认定宏展公司仍需支付已施工部分的尚欠工程款489043.8元，中基公司未对此提出异议，本院予以确认。

综上，中基公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，对其上诉请求，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费8636元，由广东中基应急产业技术有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　覃婴桃

代理审判员　　王　振

代理审判员　　钟凤媚

二〇一三年十二月十日

书　记　员　　袁云清

附相关法律条文：

《中华人民共和国建筑法》

第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者建法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。