江苏七子建设科技有限公司与黑龙江吉隆建设工程有限公司定作合同纠纷一案申请上诉民事判决书

黑龙江省牡丹江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑10民终190号

上诉人（原审被告）：江苏七子建设科技有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区。

法定代表人：马计划，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张玉龙，江苏帝伊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黑龙江吉隆建设工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。

法定代表人：周彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姜长海，黑龙江牡大律师事务所律师。

上诉人江苏七子建设科技有限公司（以下简称七子公司）因与被上诉人黑龙江吉隆建设工程有限公司（以下简称吉隆公司）定作合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2017）黑1004民初1328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

七子公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院启动壁厚的鉴定程序是错误的，如果鉴定也应当鉴定广告牌倒塌的原因。被上诉人对钢材尺寸有异议应在提货前、安装前进行测量并提出来，被上诉人在安装前没有提出应视为钢材尺寸符合双方的约定，一审法院不应启动壁厚鉴定程序。2.一审法院采信鉴定结论是错误的。鉴定机构让被上诉人的工作人员参与测量是错误的。在鉴定结论作出后，鉴定机构三次修改鉴定意见，说明鉴定机构的鉴定意见带有极大的随意性，不具备客观性、合法性，不能作为定案依据。7号广告牌下立柱测量值是11.13mm,大于设计值10mm,鉴定机构仍然认定不合格显属不当。3.被上诉人从提货、安装到广告牌竣工验收经过多次验货环节，如果钢材存在尺寸差异，应当认定被上诉人对尺寸变更的认可，一审法院认为上诉人违约是错误的。4.起诉前双方已对14号广告牌达成协议并按照协议履行完毕，一审法院仍然进行处理是错误的，违背了意思自治原则。5.上诉人与被上诉人是加工承揽合同关系，一审法院判决上诉人拆除涉案广告牌超出了上诉人的合同义务。

吉隆公司辩称，1.被上诉人在上诉人处定作10个广告牌，因为第13号、第7号广告牌先后出现质量问题，被上诉人有理由认为其他8个广告牌也存在不符合定作合同约定的质量要求的情形。被上诉人在诉讼中申请对全部广告牌是否符合定作合同约定的质量要求进行司法鉴定是合理的，一审法院据此启动鉴定程序是合法的。2.鉴定机构在鉴定过程中不存在严重违规的情形。因是对高空中的广告牌壁厚进行测量，被上诉人在鉴定过程中配合鉴定人进行测量不属于鉴定程序违规。3.由于上诉人没有及时提供制作广告牌所购钢材的出厂用途说明资料、立柱项的锥形管和箱式钢板为单轧钢板或是连轧钢板的证明资料，才导致鉴定机构修改鉴定意见，是上诉人的过错并非鉴定程序违规。4.对广告牌的管壁厚度进行测量需要专用的测量工具，被上诉人没有专用的测量工具，也不可能在未经技术人员指导下使用该测量工具。被上诉人在上诉人未提供专用测量工具的情况下提取货物不存在任何过错，同时也不能视为是对管壁尺寸变更的认可，更不能视为上诉人制作的广告牌符合合同约定。5.7号广告牌下立柱的测量值超出了合同约定的允许偏差范围也是不合格产品。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

吉隆公司向一审法院起诉请求：判令被告对其给原告加工制作的剑头柱拉索双面拼装结构广告牌进行拆除重作；由被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年10月23日，原告吉隆公司与被告七子公司签订了两份高炮广告牌结构件加工合同，合同总价格分别为730300元和1400000元。总价格为730300元的加工合同（合同编号：20151023）约定的主要内容为：七子公司为吉隆公司加工制作高炮广告牌10个（地点分别为1#牌、4#牌、5#牌、7#牌、8#牌、9#牌、10#牌、12#牌、13#牌、14#牌）；加工工期30天；合同签订生效后，甲方吉隆公司付乙方七子公司进度款20％计146060元加工定金，乙方加工生产第10日，甲方付乙方进度款30％计219090元，合同总款50％计365150元在甲方验收合格后于提货当日一次性付清；乙方在合同签订后收到第一笔款后提供高炮图纸1套，该高炮图纸未经乙方许可不得使用、改动、复制或用于其它参考，该高炮图纸的版权、使用权归乙方所有；因施工技术、材料、加工工艺等出现质量问题均由乙方全部负责；单立柱主体结构保质期为十年，立柱面漆保修期为一年，抗风10级、抗震裂度5，该产品在常态环境下使用（如遇不可抗力乙方不承担责任）；如发生立柱开焊、结构件断裂、立柱倾斜、基础沉降等质量问题（除自然灾害、不可抗力之外），均由乙方承担责任，乙方在7日内到达现场，全力解决，费用乙方承担；甲方负责货物的验收和提取（所产生交通费用自行承担）；甲方在施工过程中需要乙方提供技术指导，应向乙方提供书面邀请，同时承担技术人员的差旅、食宿费用，工资按照每日300元支付，时间从技术人员出发之日开始计算等。定作的10个广告牌材料均由七子公司提供，双方已按该合同实际履行，2016年1月份，吉隆公司分五次到七子公司将定作好的10个广告牌提回，并在七子公司派的技术人员指导下自行安装至黑龙江省穆棱市Y619国道旁。七子公司已经收到吉隆公司支付的货款730300元（加上支付给技术员的交通费、工资共计750500元）。在10个广告牌安装使用后，14#“Y”型广告牌出现扭断，原、被告双方于2017年7月3日签订高炮广告牌结构件维修协议，约定由七子公司派技术人员前往吉隆公司所在城市指导修复和安装，拆卸、修复、安装等一切费用和损失由吉隆公司承担；另外，七子公司要求吉隆公司对其他9座广告牌进行隐患排查和检修，并采取有效措施；维修结束，甲乙双方对14＃广告牌不再追究各自责任。

2017年10月，13#广告牌折断，至今仍放置在穆棱市兴源镇Y619国道旁，其他9个广告牌目前仍在使用中。2017年12月19日，吉隆公司向本院提出司法鉴定申请，本院于2018年1月9日委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所鉴定，该所于2018年3月16日向本院出具回函不予受理。本院于2018年3月30日指定苏州华碧鉴定所鉴定，该所于2018年8月10日作出华碧司鉴所[2018]微鉴字第28号司法鉴定意见书，七子公司于2018年8月30日对该鉴定意见书提出书面异议，本院于当日向苏州华碧鉴定所发函并提交了被告补充的材料及回复函，苏州华碧鉴定所将原鉴定意见书收回，于2018年10月12日重新出具华碧司鉴所[2018]微鉴字第28号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“发现涉案广告牌4#、10#、14#上立柱卷管存在壁厚偏小的物证特征，不符合要求，1#、5#、9#、12#、13#广告牌的上立柱卷管壁厚符合要求；发现涉案广告牌7#、13#下立柱卷管存在壁厚偏小的物证特征，不符合要求，1#、4#、5#、9#、12#、14#广告牌的下立柱卷管壁厚符合要求；发现涉案广告牌1#、5#、8#、9#、10#、12#、13#、14#支撑项卷管存在壁厚偏小的物证特征，不符合要求，4#广告牌的支撑项卷管壁厚符合要求。因其钢板公称宽度参数未提供而允许偏差无法取值，8#广告牌上立柱卷管壁厚、下立柱卷管壁厚及10#广告牌下立柱卷管壁厚无法判定；因登高条件不具备，7#广告牌上立柱卷管壁厚、支撑项卷管壁厚无法判定。”吉隆公司支付鉴定费30000元。徐州七子钢结构有限公司于2017年12月26日更名为江苏七子建设科技有限公司。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案的案由应当如何确定；二、被告制作的10个广告牌是否符合原、被告签订的高炮广告牌结构件加工合同要求，是否应当拆除、重作。㈠关于本案案由应当如何确定的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工合同、定作合同等。加工合同是指承揽人以自己的技能、设备和劳力，按照定作人的要求，将定作人提供的原材料加工为成品，定作人接受该成品并支付报酬的合同。定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同。定作与加工的区别在于定作中承揽人需自备材料，而不是由定作人提供。本案原告向被告定购广告牌，被告根据原告的要求及双方签订的合同，以自己的技术、设备和劳力并用自己的材料为原告制作广告牌，故原、被告之间形成了定作合同关系，本案的案由不应定为加工合同纠纷，应当定为定作合同纠纷。㈡关于被告制作的10个广告牌是否符合原、被告签订的高炮广告牌结构件加工合同要求，是否应当拆除、重作的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”原、被告签订的高炮广告牌结构件加工合同中对涉案10个广告牌的立柱项、支撑项等的规格、材质、数量等作了明确约定，依据苏州华碧鉴定所作出的司法鉴定意见书，能够认定涉案10个广告牌中分别存在上立柱卷管壁厚、下立柱卷管壁厚不符合合同要求的情形，被告应当对不符合合同要求的广告牌予以拆除、重作。综上，被告七子公司应当对涉案广告牌4#、10#、14#的上立柱卷管、7#、13#的下立柱卷管、1#、5#、8#、9#、10#、12#、13#、14#的支撑项卷管予以拆除、重作，以达到原、被告双方签订的高炮广告牌结构件加工合同的要求。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十五条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十一条规定，判决：一、被告江苏七子建设科技有限公司于本判决生效后四十五日内按照其于2015年10月23日与原告黑龙江吉隆建设工程有限公司签订的高炮广告牌结构件加工合同（合同总价格为730300元、合同编号20151023）的约定要求对4#、10#、14#广告牌的上立柱卷管、7#、13#广告牌的下立柱卷管、1#、5#、8#、9#、10#、12#、13#、14#广告牌的支撑项卷管予以拆除、重作，以达到该加工合同中对广告牌壁厚及质量的约定要求；二、驳回原告黑龙江吉隆建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11103元，减半收取计5551.50元，鉴定费30000元，由被告江苏七子建设科技有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审采纳原审法院认定的证据并对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点：1、鉴定意见书应否采信;2、上诉人加工制作的广告牌是否符合加工合同要求，是否应拆除重做。上诉人七子公司与被上诉人吉隆公司签订高炮广告牌结构件加工合同，该合同系双方当事人真实意思表示，且合同内容无《中华人民共和国合同法》第五十条规定的无效情形，系有效合同。合同签订后，承揽人七子公司按合同约定提供了高炮图纸数量1套，并于2016年1月交付了定作物10个广告牌，定作人吉隆公司给付了报酬。2017年7月起，七子公司定作的部分广告牌发生折断现象。吉隆公司为此诉讼到法院并申请对定作物是否符合合同约定进行司法鉴定。一审法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所进行司法鉴定。苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所具有司法鉴定资质，且鉴定人员具有微量物证鉴定资格，鉴定程序无违反法律规定，鉴定结论并无明显依据不足的情形，上诉人虽上诉称被上诉人的工作人员参与测量，但未能举证证明，一审法院对鉴定结论予以采信并无不当。

关于上诉人上诉称一审法院不应启动壁厚鉴定，而应当鉴定广告牌倒塌的原因问题。本院认为，因本案是定作合同纠纷，被上诉人申请对定作物是否符合合同约定进行鉴定，一审法院按照被上诉人诉请委托鉴定并无不当。

关于上诉人上诉称被上诉人从提货到安装经过多次验收环节，未能提出广告牌钢材尺寸存在差异，应视为被上诉人对尺寸变更的认可问题。本院认为，双方在高炮广告牌结构件加工合同第十一条约定“1.本合同的变更必须由双方协商一致，并以书面形式确定。”，而本案中，被上诉人否认与上诉人协商一致对广告牌钢材尺寸进行了变更，且上诉人未能举证证明与被上诉人以书面形式变更了钢材尺寸。本院对上诉人该上诉主张不予采信。

关于上诉人主张的一审法院判决上诉人拆除案涉广告牌超出了上诉人的合同义务问题。本院认为，因上诉人交付定作成果后，被上诉人已将定作物安装完毕，在使用过程中发现定作物不符合合同约定，需重作并安装，重作安装前需拆除不符合合同要求的定作物，因上诉人违约，一审法院判决上诉人拆除重作并无不当。

关于上诉人主张的7号广告牌应属合格产品、14号广告牌双方已达成和解协议问题。本院认为，鉴定意见书载明7号广告牌下立柱测量值为11.13mm，而其设计值为10mm，已超出了允许偏差±1.00mm，鉴定结论为下立柱卷管存在壁厚偏小的物证特征，不符合图纸要求。上诉人主张大于设计值即为合格产品无事实及法律依据，本院不予采信。2017年6月，因14号广告牌Y立柱部分从螺旋管原材料部分出现扭断，七子公司给予指导修复和安装该广告牌结构件。双方并于2017年7月签订了高炮广告牌结构件维修协议，协议第5条虽约定“此次维修结束，对此座广告牌双方不再追究各自责任。”，但因上诉人修复的14号广告牌上立柱、支撑项不符合合同设计要求，仍存在安全隐患，被上诉人诉请上诉人重作符合合同约定，一审法院予以支持并无不当。

综上所述，上诉人江苏七子建设科技有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11103元，由上诉人江苏七子建设科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　凡

审 判 员　　柳冬梅

审 判 员　　郭艳辉

二〇一九年四月十二日

法官助理　　李　想

书 记 员　　张　靖