广州市第二装修有限公司、广州市**装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终24080号 上诉人（原审原告）：广州市第二装修有限公司，住所地广东省广州市越秀区越秀北路安乐道4、6号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东圣和胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东圣和胜律师事务所实习人员。 上诉人（原审被告）：广州市**装饰工程有限公司，住所地广东省广州市从化城郊街新街北路55号之一自编B栋201房。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：海南晋源园林工程有限公司，住所地海南省海口市龙华区滨海大道105号百方广场百方大厦25楼A。 法定代表人：***。 原审第三人：广州礼和置业发展有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇永和长岗村。 法定代表人：***。 上诉人广州市第二装修有限公司（以下简称二装公司）因与上诉人广州市**装饰工程有限公司（以下简称**公司）、被上诉人海南晋源园林工程有限公司（以下简称晋源公司）、原审第三人广州礼和置业发展有限公司（以下简称礼和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2022）粤0118民初2514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 二装公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判**公司、晋源公司连带向二装公司支付逾期支付工程款（含质保金）的违约金暂计为人民币149946.92元[以616390元为本金，自工程实际接收次日2017年5月11日至2019年6月11日，以929712.05元为本金，自2019年6月12日起计至还清全部款项之日止，自2019年8月20日之前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；暂计至2021年10月5日为上诉金额]；2、**公司、晋源公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院在认定案涉施工合同无效前未依法向二装公司释明是否变更诉讼请求，违反《九民会议纪要》第36条的规定，属程序违法。（一）一审判决机械适用法律，仅凭**公司提供其工程承包权来源与礼和公司所签署的《施工合同》，而迳行认定**公司与二装公司之间为违法转包关系，并直接认定案涉《施工合同》为无效合同，对于二装公司主张逾期支付工程款（含质保金）的诉讼请求因缺乏有效合同作为支撑依据，故全部不予支持，该处理结果既缺乏事实和法律依据，也属程序违法。（二）暂且无论案涉合同的有效性与否，但一审法院在认定案涉合同为无效合同前未向二装公司释明变更诉讼请求，已明显违反《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条的规定，致使二装公司无法在一审中考虑将诉讼请求由“违约金”变更为“赔偿损失”，故一审法院存在严重程序违法，且严重损害二装公司的合法权益，依法应予以纠正。二、本案不属于违法转包，**公司与礼和公司之间的合同属于避税安排，并非真实的发承包关系。（一）有证据证明涉案工程系由礼和公司以项目业主的身份组织工程招投标，依法选定二装公司作为直接工程承包人，并安排由**公司与二装公司签订及履行案涉施工合同；根据二装公司于一审中提交的《电子邮件》、《招标文件》、《询标问卷》等材料可以反映，代表项目业主向二装公司发送涉案工程邀请招标、报价澄清等文件的系合景泰富地产的工作人员，而相关《招标文件》、《询标问卷》显示的工程招标人是礼和公司，这足以反映涉案工程系在合景泰富地产的安排下，由礼和公司以项目业主的身份通过邀请招标的方式依法选定二装公司为涉案工程直接承包人的事实，且进一步明确礼和公司、**公司、凯安公司系“一套人马、三块牌子”的法人人格混同情形，**公司与二装公司签约系出于礼和公司的安排，并不存在礼和公司将涉案项目先发包给**公司，再由**公司转包给二装公司施工的事实。（二）礼和公司为实现其税务筹划的目的，统一安排由关联公司（**公司、凯安公司）与二装公司直接订立及履行涉案《施工合同》；如前所述，二装公司系通过合法招投标的方式取得涉案工程的承包权，本应直接与礼和公司签署《施工合同》，直接建立工程发、承包关系，但由于礼和公司基于自身税务筹划的目的（将工程低价发包给二装公司，又通过关联公司**公司开具工程发票虚增成本，将工程利润留在关联公司并降低土地增值税的税负），要求二装公司与**公司签署涉案《施工合同》。但在合同履行过程中，在与二装公司办理工程进度款申报、竣工验收、工程结算、工程维保等各个环节中，代表发包方的也均为属于礼和公司的同一批人员。据此，应认定涉案《施工合同》系由礼和公司、**公司、凯安公司共同与二装公司所订立及实际履行的法律事实，并确认代表三家公司的同一批管理人员所作出的行为对三家公司均产生法律效力。（三）**公司与礼和公司所签订《施工合同》不能排除为通谋虚伪行为形成，其真实性存在重大疑点。结合以上分析，涉案《施工合同》实质上是合景泰富地产公司的统一安排，分别以礼和公司、**公司、凯安公司的不同名义与二装公司之间签订及履行的，并非由**公司先从礼和公司承包涉案工程，而后再转包给二装公司的违法情形，对此应作区别处理。虽然**公司提供了其与礼和公司针对涉案工程订立了多份《施工合同》，但不能仅凭《施工合同》直接认定**公司与礼和公司建立工程发、承包关系，并以此认为二装公司承接工程存在违法转包或违法分包的事实。如需确立礼和公司与**公司存在合法的工程承包关系，则应当责令**公司提供其与礼和公司签署、履行施工合同的关键性证据，即包括是否缴付印花税、是否办理工程进度计量、是否办理工程竣工验收手续、是否办理工程结算和支付手续、是否存在其它直接的工程管理行为等，如**公司不能提供进一步的证据证明其与礼和公司履行合同的事实，则应当否认其所提供的《施工合同》，并直接认定为**公司为工程发包人，不应直接认定**公司将涉案工程转包给二装公司的事实，避免因礼和公司与**公司的串通违法行为，反而在本案中受益，且导致二装公司作为合法承包人的权益受损。三、**公司与礼和公司属于共同发包人。（一）根据二装公司在一审中提交涉案项目的《工程预算书》、《工程结算》、《工程签证单》均可反映代表**公司、礼和公司、凯安公司与二装公司办理工程预算、结算以及工程施工过程管理事宜的人员均为同一批人员。（二）且由双方所签署的合同格式可见，合同条款均为同一格式且明显在合同的首页标明了“合富”的字样，反映发包人彼此间的关联关系，该三家公司实质上属于三套牌子、一套人马，为典型人格混同的公司法人，**公司与二装公司订立及履行涉案《施工合同》的法律后果，依法也可对礼和公司产生约束力，不应将二家公司视为独立的实施主体，且将其与二装公司之间的往来行为当成孤立的行为，从而排除了**公司及其它关联公司通过同一批管理人员行使管理权力的事实，并以此否认**公司的管理人员以礼和公司的名义作出确认行为的合法效力，片面地支持**公司有意曲解事实的描述和观点。综上，**公司与礼和公司在本案中属于共同发包人，应共同向二装公司承担支付工程款及违约金的责任，本案不存在违法转包的基础事实，一审判决认定案涉《施工合同》属于无效合同严重缺乏事实依据。四、一审判决结果变相鼓励违法行为，致令违法行为免除责任，严重背离公平与诚信原则，不利于保护二装公司的合法利益。（一）二装公司通过合法招投标程序取得涉案工程的承包权，对涉案《施工合同》的签订及履行过程并无任何过错；如前所述，二装公司系通过合法的招投标方式取得涉案工程的承包权利，且具备承包涉案工程的施工资质条件，且已按合同约定兢兢业业完成涉案工程的全部施工内容，现工程保修期早已届满，保修内并无任何质量问题，故二装公司对于涉案《施工合同》的签订及履行过程并无任何过错，**公司理应按照合同约定支付工程款（含工程质保金）及承担逾期付款违约责任。现**公司在拖欠二装公司大量工程款（含工程质保金）数年后才提出工程违法转包导致涉案《施工合同》为无效合同的观点，实质上是逃避其本应承担的违约责任。但如前所述，涉案工程项目本身系由礼和公司统一安排下所签署的，本不存在所谓工程转包的问题，更不会导致涉案合同无效。即使考虑认定涉案《施工合同》为无效合同，则恳请贵院充分考虑二装公司基于信赖合同而产生的预期利益损失。（二）**公司不能因其单方违法转包行为而获得利益（即免除其本应承担的违约责任），否则将对二装公司造成严重不公平；二装公司系在礼和公司的安排下与**公司签署涉案《施工合同》，礼和公司与**公司属于合景泰富地产下属关联公司，二装公司信赖此为合景泰富地产的内部安排，与**公司直接签署涉案合同将产生相同的法律效果。在此之前，二装公司根本不清楚礼和公司与**公司已就涉案工程签署《施工合同》（是否实际履行仍为待证事实），如因礼和公司与**公司之间刻意安排的交易行为而导致涉案《施工合同》无效，并据此免除**公司本应依据合同约定承担的逾期付款违约责任，变相鼓励违约方通过违法行为而免于承担违约责任，其处理结果将产生恶劣的后果。（三）本案应参照涉案《施工合同》的违约责任条款合理认定二装公司损失大小，并据此支持二装公司的上诉请求。退一步讲，即使认定涉案《施工合同》为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第六条规定，本案也应参照《施工合同》关于逾期付款违约责任的约定，充分考虑本案系由于**公司单方原因导致合同无效，二装公司对此并不知情，签订及履行合同过程中并无过错等因素，在施工合同已约定违约金标准的情况下，二装公司按违约金标准可获得补偿具备可期待性，故可根据合同约定的违约金标准作为认定二装公司产生损失结果的依据，并支持二装公司的上诉请求。综上，恳请贵院依法查清事实，依法改判支持二装公司的全部上诉请求。 **公司对此答辩称：一、二装公司未提供任何证据何时向**公司寄送了相关的结算材料，无法证明**公司存在拖延结算的故意，案涉四个合同未完成结算的原因是由于二装公司长期怠于行使自身权利，未向**公司提供任何的相关结算材料。二、签证单上所列明的情况属实，请造价部进行审核，故**公司仅对二装公司签证所涉及的工程进行相关的确认，但就造价部分仍需要公司进一步确认，所以二装公司所说的签证价格不存在争议或**公司就价款进行确认，与证据所反映的事实不同。三、二装公司认为固定总价的部分已经具备了支付条件，不需要单独结算。案涉工程均约定了工程承包方式为固定总价，固定总价部分已过诉讼时效。四、二装公司所说的向**公司催款或者发相关的律师函进行催款，没有任何的相关证据。**公司在一审时，也认为固定总价的部分不涉及到结算的问题，即使未完成结算固定总价的部分也出现了诉讼时效经过的问题。五、关于扣款的问题，**公司所有的质保货款，何时应扣款都是基于案涉合同的履行而主张的对应货款，而非二装公司所说任何扣款都可以从双方的工程合同中进行抵扣。**公司秉承着诚实守信的原则，主张的合同项下的相应的扣款，其中包含了大量的施工水电费的内容，二装公司作为案涉工程的承包方，其并没有支付案涉工程的水电费。**公司是根据每个工程承包商的存单金额来确定的向那种水电费扣款，故**公司不存在拖延恶意制造扣款故意。 **公司上诉请求：1、依法改判一审判决为：**公司应向二装公司支付工程款592969.57元(固定总价5929695.68元-已付款5336726.11元)；2、本案一、二审诉讼费由法院重新进行分配。事实与理由：二装公司在一审中提交的工程造价报审表金额未经**公司审核，且签证未完成审核的原因系二装公司过错，不应由**公司承担不利后果。根据**公司提供的补充证据，**公司员工***几次主动沟通二装公司员工***处理合同的结算事宜，但二装公司员工***均未予以回复，故案涉合同的的签证未完成审核并非**公司恶意拖延或拒接结算，而是二装公司员工不予回复、并无法提供相关签证材料，由二装公司过错导致的签证无法完成审核，不应由**公司承担相关不利后果。一审法院仅凭二装公司提交的几页纸即认定存在3.7万余元的签证金额实属不妥，**公司就案涉合同签证部分的金额申请由第三方进行鉴定。基于以上原因，本案一、二审诉讼费由法院重新进行分配。综上，请求贵院支持**公司的上诉请求。 二装公司对此答辩称：一、关于涉案项目的工程造价的问题，二装公司都已报送了结算书，结算书也都由**公司的工作人员签收，**公司明显有怠于履行审查义务，应该承担相应的责任后果。二、关于工程签证部分，有关签证的工程量其实都附有一份工程造价的报审表，报审表上都有**公司工作人员签字和确认，包括报审表上也明确载明了变更签证的具体的价款金额，所以本案的签证款金额是非常明确的，不需要通过司法鉴定来确认。**公司的目的只是想拖延付款的时间，继续制造违约条件。三、合同其实都是由**公司起草的格式条款，也都基本约定是按照固定价款作为结算，事实上合同内的价款结算部分，不履行审核程序其实也可以确定最终的结算价款。就本案来讲，尽管**公司对签证部分有争议，但证据已经可以体现签证的具体金额，因此本案的工程造价是不存在任何争议的，一审判决正确。四、关于诉讼时效的问题。本案属于系列案件，已结的案件第一批有三个，第二批有十七个，目前这五个是第一次判出来，第三批有八个也已经判了。**公司都有提出诉讼时效的抗辩，但是一审判决都是作出了驳回处理，所以**公司的主张是不能成立的。事实上从列举的证据可以看到，二装公司是持续的在向包括**公司、礼和公司和晋源公司在内的合景泰富公司旗下的企业，在联系结算和支付事宜。在过去的数年里面双方都有文件的往来和款项的结算、支付。因此也并没有二装公司怠予行使权利主张的事实，二装公司的权利主张也没有逾越诉讼时效，而且二装公司在本案当中也列举了证据，事实上在2015年、2010年、2011年都有分别发函向包括**公司在内的三家企业催讨相应的债权，所以诉讼时效也发生了中断。而本案起诉前二装公司也委托了律师向**公司发出律师函主张债权，也再一次中断诉讼时效。五、关于**公司上诉扣罚款的问题。扣罚款**公司都没有提供证据的原件，存在明显举证不能的事实，应当承担不利的后果。相关的扣罚款实际上也没有事实根据，也不符合逻辑。而且双方在过往几年间有多次持续付款，包括案涉这些工程项目在内，也都有相应的这些款项的往来，如果说真正存在扣罚款的话，**公司也完全有条件可以扣罚款，不应当到本案再来主张。 晋源公司、礼和公司未到庭参加诉讼，未发表意见。 二装公司向一审法院起诉请求：1、**公司向二装公司支付工程款（含质保金）929712.05元及违约金（以616390.14元为本金，自工程实际接收之次日2017年5月11日至2019年6月11日；以929712.05元为本金，自2019年6月12日起计至还清全部款项之日止；自2019年8月20日之前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、晋源公司对前述第1项诉讼请求承担连带责任；3、本案的全部诉讼费用由**公司、晋源公司共同承担。 一审法院认定事实：二装公司出示一份《建筑业企业资质证书》，显示其资质等级为建筑装修装饰工程专业承包一级。 **公司出示一份《建筑业企业资质证书》，显示其资质等级为建筑装修装饰工程专业承包一级。 2016年9月，二装公司（承包方、乙方）和**公司（发包方、甲方）签订《施工合同1》，约定“第一条工程项目概况1、工程名称增城誉山国际三区P组团91号楼（公共区域及室内大货装修）室内装修工程……第三条承包方式本工程采用固定总价包干的形式进行承包，即乙方包人工、包材料……第四条工程造价1、本工程固定总造价为5929695.68元。……甲乙双方确定的固定综合单价及计费方式已含直接费、间接费、措施费等一切费用，……本合同附件一《工程预算书》为固定总价包干，……除以下范围可进行调整外，结算时总价保持不变。①清单中备注为主材价暂定的主材（砖、墙纸、**等），待甲方最终主材批价确定后，按最终批价进行调价；②变更工程根据甲方设计部签发的设计指令、修改图纸或现场签发的项目指令等相关书面文件执行；……2、结算方式：……（1）……工程结算总价=固定合同总价+经甲方审批同意的现场签证（设计变更）增加或减少的工程造价-水电费-合同项下违约金、罚款和赔偿款。……第八条工程款支付……4、本工程完工经甲方、监理单位、设计单位验收合格，双方办妥结算后30个工作日内，甲方支付至本工程结算造价的95%给乙方。5、本工程结算造价的5%作为工程质量保修金，保修期满后30个工作日内，乙方可向甲方提出质量保修金结算及支付申请。……6、所有款项均由甲方以支票形式支付给乙方。乙方每次收取甲方的款项，须同时按甲方要求提供乙方**委托收款函、收款人身份证原件及复印件、开具同等金额的完税有效的建安工程发票给甲方，否则甲方有权拒绝付款，直至乙方开具发票为止。……” 二装公司出示六份《工程造价报审表》，拟证明涉案工程有合同外的增加工程，相应的工程款为372166.81元。其中报审表号01《工程造价报审表》记载“事由：关于誉山国际三区P组团91阳台排水管施工的造价内容：由于三区P组团91栋阳台排水管有防水套管高出装修地面完成面，……现报上施工造价，请贵司审核：……合1799.1元……”，建设单位意见栏记载“已按要求完成施工，请造价部审核”；报审表号02《工程造价报审表》记载“事由：关于三区P组团91栋水泥砂浆超厚的造价内容：由于三区P组团91栋室内客厅、饭厅、厨房、走廊、房间、景观阳台、生活阳台及公区结构面没有做水泥砂浆找平，……现报上施工造价，请贵司审核：……合计350636.63元……”，建设单位意见栏记载“已按要求完成施工，请造价部审核”；报审表号03《工程造价报审表》记载“事由：关于P组团91栋02房主人房衣帽间间墙的造价内容：由于三区P组团91栋02房主人房衣帽间原土建没有间墙，……现报上施工造价，请贵司审核：……合计9415.41元……”，建设单位意见栏记载“已按要求完成施工，请造价部审核”；报审表号04《工程造价报审表》记载“事由：关于P组团91栋设备机房贴砖的造价内容：……我司已安排人员及材料对天面设备机房进行地面铺砖的施工，现报上施工造价，请贵司审核：……合计1719.79元……”，建设单位意见栏记载“工程已完成，请造价部审核”；报审表号05《工程造价报审表》记载“事由：关于P组团91栋卫生间水台承重座的造价内容：……需要砌砖洗手台承重座，……现报上施工造价，请贵司审核：……合计8045.26元……”，建设单位意见栏记载“已按要求完成施工，请造价部审核”；报审表号06《工程造价报审表》记载“事由：关于P组团91栋大堂天花的造价内容：誉山国际三区P组团91栋已按图纸施工，……现报上施工造价，请贵司审核：……合计550.62元……”，建设单位意见栏记载“已按要求完成施工，请造价部审核”；上述《工程造价报审表》均有专业工程师、现场施工经理栏有相关人员签名，并加盖**公司广州誉山国际项目专用章。**公司对该份证据的真实性予以确认，其表示仅能证明有在合同外增加工程量，但二装公司上报的金额未经**公司审核且已过诉讼时效。 二装公司出示一份《中国银行对公客户收款通知单》以及一份《工程款申请支付表》，拟证明涉案工程并未超过诉讼时效。其中《中国银行对公客户收款通知单》显示，交易日期为2019年5月30日，付款人为**公司，收款人为二装公司，汇款附言为工程款；《工程款申请支付表》显示，由二装公司向**公司发出的申请，内容为“我方已完成了增城誉山国际三区P组团91号楼（公共区域及室内大货装修机电）室内装修工程100%的工作，……现报上增城誉山国际三区P组团91号楼（公共区域及室内大货装修机电）室内装修工程付款申请表，请予复核和确认，并在规定时间内支付。本次申请金额：……231645.3元日期：2018年12月28日”，建设单位审核栏内容为“工程已完成，根据合同第八条第3点，建议支付工程款，请造价部审核日期2019.1.7”，加盖有广州礼和置业发展有限公司广州增城誉山国际工程项目部印章，以及**公司广州誉山国际项目项目专用章。**公司对上述证据真实性确认，但认为《中国银行对公客户收款通知单》的付款不能证明二装公司的请款时间，且该笔款项是针对誉山国际三区M组团84栋室内装修工程施工合同的进度款，该进度款收款不能证明涉案工程款项的诉讼时效中断；《工程款申请支付表》是针对誉山国际三区P组团91#楼公共区域及室内大货精装修机电工程的进度款付款申请，即使存在请款也是针对进度款且**公司已付款，与未付款无关，该份合同的工程款支付申请无法证明涉案工程款项的诉讼时效中断；**公司支付款项的行为不能证明双方重新约定了涉案款项付款时间，也不能证明**公司放弃了诉讼时效抗辩。 二装公司出示礼和公司和二装公司的《增城誉山国际一区大会所维修整改工程（第一批）施工合同》、增城誉山国际一区大会所维修整改工程（已完成部分）工程预算书、《增城誉山国际三区二期66-69栋户内土建整改工程施工合同》、增城誉山国际三区二期66-69栋户内土建整改工程预算书、工程结算书（凯安装饰公司），拟证明**公司、礼和公司以及广州市凯安装饰工程有限公司（以下简称凯安装饰公司）为合景泰富地产公司名下的关联公司；所涉的施工合同实质是合景泰富地产公司统一安排，分别以礼和公司、**公司、凯安装饰公司的不同名义与二装公司签订及履行，应属于是合景泰富地产公司的内部行为，视作同一项目的发包行为，而并非是由**公司从礼和公司承包工程后再转包给二装公司的情形。为此，**公司对上述证据的质证意见为，其从未参与二装公司和凯安装饰公司的合同结算事宜，礼和公司作为誉山国际项目（一区至五区）的开发商，是所有所涉工程的发包人。 二装公司出示招标文件、邮件往来记录、询标问卷，拟证明所涉工程为礼和公司以项目业主身份组织工程招投标，选定二装公司作为承包人后安排**公司与二装公司签订合同，实际涉案施工合同为合景泰富地产内部行为，视为同一项目的发包行为。**公司对上述证据不予确认。 **公司出示一份发包人为礼和公司、承包人为**公司的《增城誉山国际三区P组团91#楼公共区域、室内大货精装修及机电工程施工合同》（以下简称《施工合同2》），约定“第一条工程概况工程名称增城誉山国际三区P组团91#楼公共区域、室内大货精装修及机电工程……第三条承包方式……本工程按合同附件工程预算书约定的计价方式进行承包，即由乙方包人工、包材料……”。二装公司对此认为，合同没有具体签署日期，仅是加盖双方印章以及代表人姓名章，不符合正常的合同签署流程。**公司也未提供其与礼和公司办理工程验收及工程款结算的证据，**公司也未能出示其和礼和公司办理相应工程变更记录，因此即使存在该合同，该合同也未实际履行。涉案的工程项目取得承包权是来自于合景泰富公司的统一安排，不应因为**公司出示该合同而认定为存在工程转包关系。 2021年10月28日，二装公司以**公司、晋源公司为被告，诉至法院。 另查，**公司的企业类型为有限责任公司（法人独资），股东为晋源公司。 再查，二装公司以**公司、晋源公司为被告，向一审法院共提起包括本案在内的14件案件诉讼，案号为（2022）粤0118民初2005、2008、2011、2012、2061、2064、2510-2517号案。 在本案的审理过程中，一、二装公司和**公司双方确认以下，（一）涉案工程于2017年5月10日竣工验收，质保期届满日期为2019年5月10日；**公司已付工程款5336726.11元。（二）《中国银行对公客户收款通知单》所涉的工程款对应的是（2022）粤0118民初2517号案的工程款，《工程款申请支付表》所涉的工程款对应的是（2022）粤0118民初2008号案。 二、二装公司陈述以下，（一）涉案工程的工程总造价应为《施工合同1》第四条约定的固定总价加上签证单即6份《工程造价报审表》记载的价款金额。（二）对于《施工合同1》第四条第一款中“①清单中备注为主材价暂定的主材（砖、墙纸、**等），待甲方最终主材批价确定后，按最终批价进行调价”,双方并无按暂定价的主材，是按照工程总价包干结算的。（三）对于违约金，合同没有对应依据，其主张按银行利率计算；违约金的起算时间为，进度款以工程移交次日起计算，质保金以质保期届满30天后计算。（四）其明确不对涉案工程申请工程造价鉴定。 三、**公司陈述以下，（一）涉案工程已经投入使用，确认本案工程造价是约定固定总价包干，不涉及有暂定价的主材内容。（二）其与建设方礼和公司签署了13份施工合同，该13份施工合同包括了本案在内的二装公司与**公司之间的14件诉讼案件的工程范围；该13份施工合同中的大部分合同都是由**公司直接全部转包给二装公司施工，少数合同是由**公司取得后，将大部分的工程内容交由二装公司施工，少量工程交由其他单位施工；本案工程与（2022）粤0118民初2008号案，共同对应的是《施工合同2》的工程内容。 四、礼和公司表示，誉山国际的装修工程是礼和公司除了发包给**公司以外，还有其他的装修公司，因为誉山国际的工程比较大，所有的装修工程都不只是一家公司来施工的即礼和公司是把部分装修工程发包给**公司，部分的装修工程发包给其他公司。 一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但法律、司法解释另有规定的除外”。本案所涉法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施前,故本案应适用当时的法律、司法解释。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。……”。本案中,**公司在与礼和公司签订《施工合同2》后将其承包的涉案工程非法转包给二装公司,根据上述规定,二装公司与**公司签订的《施工合同1》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”的规定,二装公司与**公司均确认涉案工程已竣工验收,因此,现二装公司请求**公司支付工程价款,理据充分,一审法院予以支持。 至于工程款金额的问题。二装公司明确不申请工程造价鉴定，其主张涉案工程的工程总造价为《施工合同1》约定的固定总价加上六份签证单的金额。**公司在答辩中亦表示涉案工程是固定总价包干且合同内的工程总量和对应的工程总额是确定的，同时**公司对六份签证单的真实性没有异议，且确认均为合同外的增加工程。一审法院认为，《施工合同1》约定为固定总价，**公司的答辩意见对此不持异议，**公司也没有证据证明二装公司减少了施工项目、施工范围，其对二装公司主张的固定总价金额也没有提出相异的金额或不予确认，因此二装公司按照合同中约定的固定总价主张权利，并没有减损**公司的权益。因此，一审法院对于二装公司主张按《施工合同1》约定的固定总价计算合同内的工程款予以支持。至于签证单，签证单是对于合同外工程量对应的工程价款，双方通过签证单予以认可的一种方式。本案中六份《工程造价报审表》均有**公司**确认，虽备注需要造价部审核，但**公司并没有提出证据证明其造价部的最终核算金额，且涉案工程已经交付使用长达几年，**公司仍然没有对此予以核算，因此相应的不利后果应由**公司承担，对于签证单的金额**公司应予支持。综上，对于工程款6301862.49元（5929695.68元+372166.81元），**公司负有支付义务。因**公司已付工程款5336726.11元，二装公司现主张要求**公司支付剩余工程款929712.05元，一审法院予以支持。至于违约金。因《施工合同1》无效，二装公司主张要求支付违约金的诉请，缺乏依据，一审法院不予支持。 至于**公司提出诉讼时效抗辩的问题。因为二装公司和**公司并未办理结算，即对于合同约定的价款以及签证单载明的价款，双方未达成一致意见，即二装公司的债权金额尚未明确。在此情况下，不宜认定为二装公司的主张超过诉讼时效。同时，二装公司在本案中按照合同约定的固定总价主张权利，如上文论述，是在经过审理予以认定可按照固定总价确定**公司应付工程款金额的情况下，表明二装公司债权的数额才最终确定，故**公司主张诉讼时效抗辩，依据并不充分，一审法院不予采信。 至于晋源公司是否应承责的问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”，晋源公司作为一人有限责任公司的股东，未举证证明公司财产独立于股东自己的财产，因此其应对**公司的本案债务承担连带责任。 晋源公司经一审法院合法传唤不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、**公司于判决发生法律效力之日起十日内向二装公司支付工程款929712.05元；二、晋源公司对**公司的上述第一项的债务承担连带责任；三、驳回二装公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14516.94元，由二装公司负担2016.94元，**公司、晋源公司负担12500元。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 二审另查明，二审期间，本院向二装公司释明，如果二审法院认定案涉合同无效是否变更诉讼请求，二装公司表示同意变更诉讼请求为：1、撤销一审判决第三项，改判**公司、晋源公司连带向二装公司支付因逾期付款造成的损失金额为人民币149946.92元[计算过程：欠付工程款总金额为929712.05元，其中工程进度款为人民币616390元、质保金为人民币313322.05元。①逾期支付工程进度款的赔偿金：以616390元为本金，自工程实际接收日次（2017年5月11日）起计算至全部付清之日止；②逾期支付工程质保金的赔偿金：以人民币313322.05元为本金，自工程质保期届满第31天（2019年6月12日）起计至全部付清之日止款；以上逾期付款赔偿金自2019年8月20日之前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；暂计至2021年10月5日为上诉金额]；2、**公司、晋源公司承担本案一、二审全部诉讼费用。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方诉辩意见，本案二审的主要争议焦点问题分析如下: 对于涉案合同效力的问题。二装公司上诉提出涉案合同有效。对此本院认为，从查明的事实来看，涉案工程系礼和公司发包给**公司，**公司又将其承包的案涉工程非法转包给二装公司，明显违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定。一审据此认定涉案合同无效依据充分，并无不当。二装公司上诉所提涉案工程实际系礼和公司与**公司共同发包，故合同有效的理由依据不足，本院不予支持。 关于增加的签证金额的问题。**公司提出增加的签证金额未经过其审核，一审直接认定不当。但是一审对此已有详细的论述，经查并无不当，本院予以确认，对此不再赘述。**公司该上诉依据不足，本院不予支持。 关于损失赔偿的问题。二装公司虽然主张违约金依据不足，但是二装公司可以就**公司逾期付款主张损失，一审法院在未向二装公司释明变更诉讼请求的情况下，以案涉合同无效为由，驳回二装公司主张违约金的诉请，处理不当，本院予以纠正。二装公司在二审以合同无效为前提变更诉讼请求为主张支付逾期付款赔偿金，为减少当事人的诉累，本院二审对**公司应否赔偿逾期付款赔偿金予以处理。利息属于法定孳息，拖欠工程款必然产生利息损失，因双方并未对案涉工程完成结算，案涉工程款经法院审理后才能确定，故本院酌情确定以二装公司向一审法院起诉之日即2021年10月28日起，以**公司应支付的工程款929712.05元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款赔偿金至实际清偿之日止。二装公司主张损失超出部分，本院不予支持。二装公司主张损失超出部分，本院不予支持。 综上所述，二装公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，对不成立部分应予驳回。**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、广州市**装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市第二装修有限公司支付工程款929712.05元及逾期付款损失（损失以929712.05元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计，自2021年10月28日起计算至实际清偿之日止）； 二、海南晋源园林工程有限公司对广州市**装饰工程有限公司的上述第一项的债务承担连带责任； 三、驳回广州市第二装修有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14516.94元，由广州市第二装修有限公司负担805元，广州市**装饰工程有限公司、海南晋源园林工程有限公司负担13711.94元。二审案件受理费13028.64元，由广州市第二装修有限公司负担1531元，广州市**装饰工程有限公司、海南晋源园林工程有限公司负担11497.64元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年一月十七日 书记员　　***