某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终2725号

上诉人（一审原告）：***，男，1962年9月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。

委托诉讼代理人：熊平，贵州创丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李家杰，贵州创丰律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，1952年6月17日出生，住贵州凯里经济开发区。

一审第三人：国开投西南工程技术有限公司，住址：贵州省贵安新区碧桂园贵安1号二期天玺湾30栋1单元4楼1号，统一社会信用代码：91520900MA6GWlC81W。

法定代表人：徐乙，董事长。

委托诉讼代理人：王邦华，贵州兄弟律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、一审第三人国开投西南工程技术有限公司（以下简称国开投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初4754号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2．一审案件受理费、保全费、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。在本案一审中，原告***在庭前提交了其与被告国开投西南技术有限公司负责人周万成以及原告与现场管理人员宋坤的通话录音，一审法院在庭审中以设备有问题不具备播放条件为由未当庭播放；该项目工程的全部施工资料均系原告委托第三方完成，资料体量庞大，原告向一审法院提交，一审法院以证据多、证据数量庞大为由，不予当庭举证质证，要求原被告双方庭后自行交换后书面向法庭提交意见，但一审法院在开庭当日便对本案件判决。二、一审法院以涉案工程部分未完工，也未进行验收结算为由，认为原告主张支付工程款不符合付款条件，属于认定基本事实不清、适用法律错误。一审法院以2021年5月16日的停工报告推定案涉工程未完工与本案客观事实不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，案涉工程已经竣工；案涉工程未进行结算，系被上诉人拒绝与上诉人进行结算，涉案工程的结算必须要双方共同参与，或者由第三方对工程造价进行鉴定，上诉人单方无法完成结算。上诉人委托第三方贵州诚远工程资料咨询服务有限公司对施工产值进行结算，认定的施工产值为13310203.53元，被上诉人对此予以认可。故，一审法院认定原被告双方未进行验收结算与本案客观事实不符；上诉人是向承包人及违法转包人主张支付工程款，并未向发包人主张，且发包人已经向承包人支付完工程款，根据相关法律规定，以工程竣工且验收结算为前提主张支付工程款的主体是承包人，而上诉人是实际施工人，在涉案工程中并非承包人的身份。三、一审判决对案件受理费分担不明确。本案案件受理费为15717.00元、保全费5000.00元，一审判决上诉人负担2697.00元，剩余部分是由被上诉人承担、还是退还给上诉人不明确。

***答辩称，一审法定程序正确。上诉人庭审已举证的证据，庭后被上诉人查看且已发表质证意见；一审事实认定清楚，适用法律正确。上诉人施工的涉案项目未竣工，也未结算。上诉人主张的案涉项目总金额是其单方制作的结算价格，被上诉人均未予以认可；上诉人与被上诉人系合作施工关系，其要求被上诉人支付工程款依法不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

国开投公司辩称，一审法定程序正确。上诉人庭审已举证的证据，庭后被上诉人查看且已发表质证意见；一审事实认定清楚，适用法律正确。上诉人施工的涉案项目未竣工，也未结算。上诉人主张的案涉项目总金额是其单方制作的结算价格，被上诉人均未予以认可；上诉人与被上诉人没有任何合作关系，其要求被上诉人支付工程款依法不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告国开投西南工程技术有限公司支付原告工程款3079337.00元；2、本案诉讼费、保全费、保险费由被告承担。

一审法院认定事实：2020年10月凯里经济开发区交通局（发包人）与国开投西南工程技术有限公司（承包人）经过协商，共同签订了《建设工程施工合同》，双方约定，由发包人将第二工业园区连接线道路工程发包给承包人施工，工程内容：道路工程的路基工程、路面工程、人行道工程、管线、绿化工程及附属设施工程、承包范围，发包人提供的实际施工凸显及工程量清单所示的内容：根据现场实际情况需增加或变更的工程内容及范围。合同工期：计划开工日期2020年10月20日（以实际开工令为准），计划竣工日期2021年10月21日总天数365天。合同造价为14422709.08元。2020年10月7日原告（乙方）与***（甲方）共同签订了《施工合作协议书》，双方约定，由甲方将自己使用国开投西南工程技术有限公司承包的贵州凯里经济开发区交通局工程名为凯岳建材至环城南路道路工程及第二工业园区连接线道路两项工程的施工总承包一事。由乙方支付130万元现金给甲方，作为乙方具体施工的定金。支付方式为：签订本协议书当天支付30万元，剩余100万元从开工之日起按每月2％的固定收益支付给甲方，在至壹佰万元全部付清后，固定收益不再支付。该定金仅作为甲方让乙方具体施工的履约金，乙方都必须支付此款，且该定金都不予退还。甲方再按业主方实际结算的项目总价的95％给乙方予以结算（扣除的5％是甲方应得的利润，与第1条中130万元定金无关）该利润从业主方每次拨付进度款时扣除，税费由乙方承担。并由双方签名盖印认可生效。原告依约进行了施工，在施工过程中，原告与经销商签订了建材购销合同，用于施工，2021年5月16日国开投公司第二工业园连接线道路工程项目部书面工程停工报告，载明凯里经济开发区交通局建设单位，贵州国丰路通工程项目管理有限公司监理单位：第二工业园区连接线道路工程于2020年10月21日开工，目前已完成k0＋000k0＋280段的绿化工程，人行道结构层及道路结构沥青完成面，kO＋280kO＋640段已完成人行道回填及道路结构层级已碎不层，由于k0＋280kO＋640段村民的征收款未收到不允许我单位再进行施工。特此申请暂时停工，请各单位领导批复，当时项目监理、监理工程单位贵州国丰路通工程项目管理有限公司第二工业园区连接线道路工程总监办签名盖印。期间被告支付了部分材料工程费用，同年5月31日原告委托贵州诚远工程资料咨询服务有限公司进行结算，制作了结算书，认定工程造价为13310203.53元。原告以此工程造价数额向法院起诉。并申请财产保全，法院依法作出（2021）黔2601民初4750号之一民事裁定书，对被告国开投公司存款3079337.00元进行冻结。一审法院认为，合法的民事权益受法律保护，原告与被告***签订了《施工合作协议书》，约定了双方权利义务，原告已实际参与工程的施工。根据原告提供证据分析判断，该工程项目已书面申请停工，部分工程尚未完工，也未进行验收结算，因此，原告主张支付工程款，不符合付款条件，理由不充足，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回原告***的诉讼请求。案件受理费15717.00元，保全费5000.00元，共计20717.00元。由原告***负担2697.00元。

本院二审期间，未收到双方当事人提交的新证据。

上诉人***向本院申请工程造价鉴定，本院认为，上诉人***在一审时未申请工程造价鉴定，现二审提出鉴定，本院不予准许。

本院二审查明的案件事实与一审法院查明的基本一致。

本院认为，本案的争议焦点：一、一审程序是否违法？二、涉案工程是否竣工？三、上诉人与被上诉人是否进行了结算？

对于焦点一，经查，一审法院在庭审中已经组织双方进行了证据的举证质证，虽然有部分证据被上诉人要求以庭后质证意见为准，但是被上诉人查看证据以后也围绕证据的三性已经发表了真实意思表示的书面质证意见，虽然部分证据是书面质证，但也达到了出示证据进行辨认的目的，因此一审程序并无不妥。

对于焦点二，2021年5月16日国开投公司第二工业园连接线道路工程项目部出具《工程停工报告》，该报告经施工单位、监理单位、建设单位签字盖章，根据该工程停工报告内容可知，涉案工程已于2021年5月16日因征地补偿款问题而申请停工。同时在一审庭审过程中，上诉人也认可涉案工程尚未竣工。因此上诉人上诉称案涉工程已竣工与客观事实不符。

对争议焦点三，上诉人在上诉状中自认案涉工程未进行结算，结合案件查明事实，涉案工程双方尚未进行结算。因此，上诉人与被上诉人未进行结算，其提交的《结算书》系上诉人单方制作，被上诉人以及国开投公司均不予认可。且涉案工程尚未竣工验收合格，上诉人请求支付工程款的条件尚未具备。因此上诉人请求支付工程款3079337元无事实和法律依据，本院不予支持。至于一审法院诉讼费未明确的问题，根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，诉讼费的负担是人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，因此诉讼费问题不属于本案案件事实的审理范围，应当由一审法院自行处理。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31434元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　罗　惠

审 判 员　　王山地

审 判 员　　龙集东

二〇二一年十一月十二日

法官助理　　张承乾

书 记 员　　王　凯