国开投西南工程技术有限公司
某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）黔26民终2372号
上诉人（一审原告）：***，男，1962年9月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。
委托诉讼代理人：熊平，贵州创丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李家杰，贵州创丰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：***，男，1952年6月17日出生，汉族，住贵州省凯里经济开发区。
委托诉讼代理人：章海波，重庆百君（贵阳）律师事务所。
委托诉讼代理人：王兴波，重庆百君（贵阳）律师事务所。
一审第三人：国开投西南工程技术有限公司。住所地：贵州省贵安新区碧桂园贵安1号二期天玺湾30栋1单元4楼1号。统一社会信用代码：91520900MA6GW1CB1W。
法定代表人：徐乙，董事长。
上诉人***与被上诉人***，第三人国开投西南工程技术有限公司（以下简称国投西南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初4572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人***上诉请求：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初4752号民事判决书，将本案发回重审或依法改判支持***的诉讼请求；二、一审案件受理费、保全费、二审案件受理费由国投西南公司承担。
事实和理由：一、一审认定***与***于2020年10月7日签订的《施工合作协议书》自始无效，又认定《施工合作协议书》约定对当事人有法律约束力，进而以此为由进行裁判，是自相矛盾的，也违反了《民法典》第153条的规定。本案中，***系自然人，通过借用第三人资质承揽工程，无涉案工程的相应资质，协议应被认定为全面无效。基于《施工合作协议书》被确认无效，***收取保证金和服务费是没有法律依据的，其收取的保证金和服务费应当予以返还。一审认定的事实与判决结果自相矛盾，与案件客观事实不符，违反了法律规定。二、本案***与***系建设工程施工合同的法律关系，一审认定***与***系合作施工关系，与本案客观事实不符，属于认定基本事实不清。1、***系自然人，无涉案工程的相应资质，是通过借用第三人资质投的涉案工程，该事实有《施工合作协议书》进行证明，一审法院对此并未查实。其后，***为了掩盖其借用资质承揽工程的事实，采取国投西南公司与***签订《工程项目内部责任承包合同》的方式，将涉案工程的人工、材料、季节、检验、调试、维护、验收合格等全部施工内容转包给***个人施工，***在二审中可以提供相关证据进行证明。2、本案中，与本案相符的客观事实是***与国投西南公司签订了《工程项目内部责任承包合同》，只有在该事实成立前提下，***才有与***签订《施工合作协议书》的基础。一审没有查明***与***是共同向国投西南公司承办案涉工程的事实，在未查明该事实的基础上，无法确定***、***是共同向国投西南公司承办案涉工程，还是其中一方向国投西南公司承包案涉工程的事实，一审法院在未查明该事实的基础上，推定国投西南公司没有将涉案工程转包给***，认定***与***是合作施工关系，没有事实法律依据。3、根据***与***签订的《施工合作协议书》中约定，案涉工程由***全面负责施工、完工、竣工验收等工作。过程中自负盈亏，如出现安全事故，质量问题等，造成的一切经济损失及法律责任由***承担，且不影响***的利润金额比例。本案中，***个人独自投入资金。案涉工程量的90%，系实际施工人身份，与***并非合作施工关系。三、在《施工合作协议书》无效情况下，***应当退还基于协议支付的保证金和服务费2116700元。收条上明确记录了“将来不作为***赵本人要回此款的依据”不具有排除***承担法律责任的效力。故***应当退还***保证金和服务费2116700元。综上，一审认定基本事实不清，认定事实与判决结果自相矛盾，违反法律规定，请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。
被上诉人***未向本院作出书面答辩。
第三人国投西南公司未向本院作出书面答辩。
***向一审法院起诉请求：1、确认***与***2020年10月7日签订的《施工合作协议书》无效；2、由***立即返还我交纳的保证金130万元以及按5%收取的服务费816700元；3、本案诉讼费、保全费、保险费由***承担。
一审法院认定事实：2020年10月7日，以***为甲方、
***为乙方就贵州凯里经济开发区凯岳建材至环城南路道路工程和第二园区连接线道路工程施工事宜签订了一份《施工合作协议书》，主内容为：1、乙方支付130万元的现金给甲方，作为甲方让乙方具体施工的定金（签订协议书当天支付三十万元，剩余的100万元从开工之日起按每月2%的固定收益支付，直至付清为止），该定金仅作为甲方让乙方具体施工的履约金，是甲方运作该项目所产生的成本，任何情况下，乙方都必须支付此款，且该定金都不予退还。2、甲方另按业主方实际结算项目总价的95%给乙方结算工程款（扣除的5%是甲方应得的利润，与第1条中的130万元定金无关）。该利润从业主方每次拨付进度款时扣除，税费由乙方承担。3、项目由乙方全面负责施工、完工，竣工验收等，并自负盈亏。如出现任何安全事故，质量问题等，造成的一切经济损失以及法律责任均由乙方自行承担，且不影响甲方5%的利润金额比例。4、任何一方不得违约，否则将由违约方赔偿因违约而给对方带有的损失。施工合作协议书签订后，***于次日（10月8日）、12月8日通过银行转账方式分两次向***的账户内转入定金，共计34万元。***组织技术人员和机械进场施工后，从2021年1月13日起至4月16日止，先后通过银行转账方式向***的银行账户转入七笔款项，共计54.67万元。同时，采取取现支付或者现金
支付共四次，金额为：123万元。此后，双方在与第三人国投西南公司结算工程款中发生矛盾后，***于2021年5月27日向本院提起诉讼。庭审中，因第三人国投西南公司未到庭参加诉讼，本院未能主持各方当事人进行调解。
一审法院另查明：截止本案庭审结束之日，***在涉案工程不仅完成了90%的工程量，而且工程款已结算至90%左右。
一审法院同时查明：2020年12月21日、2021年1月26日、2021年1月、2021年2月3日、2021年3月16日、2021年4月15日，***收到***支付的款项时分别出具收条，具体内容为：收条今收***人民币现金贰拾万元正。200000.收款人：***2020、12、21号；收条今收到***贰拾万元人民币，此收条只作***支付应付给本人的依据，将来不能作为***找本人要回此款的依据此据：***2021、元、26日；收条今收到***人民币现金贰拾万元正，此收条只作为应付给本人的依据，将来不能作为***找本人要回此款的依据。特此立据收款人：***2021、元；收条今收到***人民币叁拾万元，此收条只作***支付应付款给本人的依据，将来不能作为***找本人要回此款的依据。此据收款人：***2021、2、3；收条今收到***人民币现金7万元正，大写柒万元，此款只作固定收益款支付，以后不能作为***要回此款的依据。收款人：***2021、3、；收条今收到***人民币现金66万元正，大写：陆拾陆万元正，其中壹拾陆万元是固定收益，伍拾万元是前期费用本金。此收条只作为***支付应付款和本金款给本人的依据，将来不能作为***找本人要回此款的依据。收款人：***
一审法院认为，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。本案***与***签订的《施工合作协议书》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，完全系双方当事人的真实意思表示。虽然协议书涉及到工程转包违反国家相关法律规定，但其真实性本院予以认定。我国民法典所述的建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案***、***之间系合作施工关系，故***的诉请不符合建设工程施工合同的构成要件。从协议书的内容和当事人履行义务来看，案由变更为“合同纠纷”较为适宜。根据双方当事人的诉、辩和所举证据，一审法院评析如下：第一、2020年10月7日的《施工合作协议书》是否无效？***既没有承包涉案工程的相应资质，也未与施工单位签订承包合同，故双方签订的施工合作协议书对外自始无效。***明知对方没有取得承包涉案工程的资格，仍与其签订所谓的施工合作协议书，也是造成该施工合作协议书自始无效的重要原因之一。第二、***、***之间是否系合作施工关系？从施工合作协议书的表述以及双方当事人履行义务的内容来看，***与***之间系合作施工关系。从***所举证据来看，***并未从第三人处以内部承包的方式承包涉案工程，***完全没有转包涉案工程的基础，双方之间不符合工程转包的形式要件。第三、***是否应当退还***的保证金以及服务费？虽然***、***签订的施工合作协议书对外自始无效，但对双方当事人仍然具有约束力，也就是说法律法规的强制性规定不导致双方之间的民事法律行为无效。协议书第一条明确约定***支付的130万元作为***让其具体施工的定金（履约金），是***运作该项目所产生的成本，在任何情况下被告都不予退还。协议书第二条明确约定***按业主方实际结算项目总价的95%给***结算工程款（扣除的5%是***应得的利润，与第1条中的130万元定金无关）。从***收款后出具的收条内容来看，大部分均写明只作为***支付应付款的依据，将来不能作为***找本人要回此款的依据。***对此既未持任何异议，而且连续多次付款，足以说明其是认可协议书约定付款义务的事实。综上所述，***的诉请缺乏事实依据，理由不能成立，依法不予支持。***委托诉讼代理人的答辩意见与庭审查明的事实相符，且于约有据，依法予以采纳。第三人国投西南公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，既是放弃自己的陈述权利，也可视为对到庭当事人的诉辩和所举证据的默认。据此，依照《中华人民共和国民法典》第三条、第七条、第一百四十三条、第一百五十三条第一款、第四百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回***的诉讼请求。案件受理23734元，减半收取11867元，诉讼保全费5000元，共计16867元，由***负担。
二审期间，***向本院提交的证据有：第一组证据《建设工程施工合同书》，拟证明涉案工程的真实性，第三人西南国开投公司系该项目工程的承包人；第二组证据，第二工业园区连接线道路工程《结算书》、《内部责任协议》；第三组证据，申请付款明细表、实际拨付到位明细统计表；第四组证据《人行道购销合同》、《挖掘机租赁合同》、《水稳沥青道路铺设合同》、《水泥购销合同》、《路灯采购合同》、《工程资料承包合同》、《土石方施工合作协议》、《水泥砖购销合同》、《钢筋采购合同》、《混泥土购销合同》、《柴油供应协议书》、《砂石购销合同》、《碎石头购销合同》、《道牙购销合同》、《水稳铺设合同》、《道路工程绿化合同》、《住房租赁合同》、《买卖合同》、《工程机械设备租赁合同》2份、《工程机械用油采购合同》、《工程材料采购合同》9份、《购销合同》4份、贵州鹏港新型建材有限公司2020年商品混凝土对账结算单；第五组证据，沥青、水稳收方放量表、送货单、工资表；第六组证据***与国投西南公司周万成的通话录音、***与现场管理人员宋坤的通话录音；第七组证据，工程支付票据、凯里经济开区发交通局提供道路设计图纸、工程进度情况材料、材料审计合格资料、工程材料配件设备报审表、混凝土开盘鉴定；第二至第七组证据拟证明，***系涉案工程的实际施工人员，该项目工程系***个人单独完成，***与***不是施工合作关系，系转包关系。***经质证认为，对建设施工合同书，该项目确实真实存在，但***提供的证据与本案无关；结算书系***单方制作，***以及国投西南公司没有予以确认，对该证据的真实性均不予以认可；对内部责任书的真实性、关联性不予认可；对申请付款明细款真实性没有异议，但是关联性不认可，且该组证据恰好能证明***与***是合作施工关系；对实际拨付到位的明细统计表，真实性、关联性都不予认可。本院对以上证据予以综合认定。
经审查，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。二审另查明，***代理人在二审庭询中的辩论意见载明“上诉方：我们认为***应当退还保证金及服务费，理由如下：第一、……该项目工程的施工过程中，***收取了相应的服务费，该项目工程已经竣工交付使用，该合同已经履行完毕，收取的保证金应当退还。……”同时查明，以***为甲方，以***为乙方，双方签订的《施工合同协议书》中载明，“鉴于甲方已使用国开头西南工程技术有限公司成功投得贵州凯里经济开发区连接线道路两项工程的施工总承包一事。”
本院认为，通过审查本案各当事人之间的关系，***在案涉《施工合同协议书》中自认以国投西南公司的名义中标案涉工程，因此，***与国投西南公司系挂靠关系。***并未实际施工，而是以收取所谓“定金”和“利润”的方式，将工程转包给***，***作为实际施工人，其与***系转包关系。因此，一审法院将该案法律关系定性为合作关系错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审的争议焦点为：***主张***返还定金及5%利润是否应该支持。本院认为***主张***返还定金及5%利润不应当得到支持。理由如下：首先，根据***与***签订的《施工合作协议书》中第一条约定，***支付给***的一百三十万作为***让***具体施工的定金，任何情况下，***都必须支付此款，且该定金都不予退还；第二条约定，***按业主方实际结算的项目总价95%给***结算，扣除5%系***应得的利润，与第一条中的一百三十万元定金无关，该利润从业主方每次拨付的进度款时扣除，税费由***承担。因此，***在本案中主张退还的一百三十万元应是双方签订案涉协议书时约定的定金，主张的服务费816700元系***按业主方支付的工程进度款收取5%的利润；其次，案涉《施工合作协议书》因涉及到工程转包违反国家相关法律规定被认定为无效合同，但是，合同被认定无效，并不必然导致定金条款无效，合同无效的，仍然应视合同履行情况对定金条款进行处理，合同无效的，也并不影响双方对结算价款的约定。根据《施工合作协议书》中约定，***支付的定金不退还，***签订案涉协议书后连续多次付款，表明***对此并未提出异议，认可协议书中约定付款义务的事实。且根据***代理人在二审庭询中的自认，该项目已经竣工验收，合同已经履行完毕，表明***方亦认可双方签订的《施工合作协议书》约定的义务已经履行完毕，因此，现***主张退还一百三十万保证金于法无据，一审不予支持并无不当。另外，***方自认已经结算到90%的工程款，现***主张***退还***按约定收取的5%的利润，缺乏事实和法律依据，一审不予支持并无不当。
综上所述，***的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23734元，由***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王家良
审 判 员 杨华敏
审 判 员 郑华品
二〇二一年九月十八日
法官助理 聂 嘉
书 记 员 顾琴兰
贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民事判决书
（2021）黔26民终2372号
上诉人（一审原告）：***，男，1962年9月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。
委托诉讼代理人：熊平，贵州创丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李家杰，贵州创丰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：***，男，1952年6月17日出生，汉族，住贵州省凯里经济开发区。
委托诉讼代理人：章海波，重庆百君（贵阳）律师事务所。
委托诉讼代理人：王兴波，重庆百君（贵阳）律师事务所。
一审第三人：国开投西南工程技术有限公司。住所地：贵州省贵安新区碧桂园贵安1号二期天玺湾30栋1单元4楼1号。统一社会信用代码：91520900MA6GW1CB1W。
法定代表人：徐乙，董事长。
上诉人***与被上诉人***，第三人国开投西南工程技术有限公司（以下简称国投西南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初4572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人***上诉请求：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初4752号民事判决书，将本案发回重审或依法改判支持***的诉讼请求；二、一审案件受理费、保全费、二审案件受理费由国投西南公司承担。
事实和理由：一、一审认定***与***于2020年10月7日签订的《施工合作协议书》自始无效，又认定《施工合作协议书》约定对当事人有法律约束力，进而以此为由进行裁判，是自相矛盾的，也违反了《民法典》第153条的规定。本案中，***系自然人，通过借用第三人资质承揽工程，无涉案工程的相应资质，协议应被认定为全面无效。基于《施工合作协议书》被确认无效，***收取保证金和服务费是没有法律依据的，其收取的保证金和服务费应当予以返还。一审认定的事实与判决结果自相矛盾，与案件客观事实不符，违反了法律规定。二、本案***与***系建设工程施工合同的法律关系，一审认定***与***系合作施工关系，与本案客观事实不符，属于认定基本事实不清。1、***系自然人，无涉案工程的相应资质，是通过借用第三人资质投的涉案工程，该事实有《施工合作协议书》进行证明，一审法院对此并未查实。其后，***为了掩盖其借用资质承揽工程的事实，采取国投西南公司与***签订《工程项目内部责任承包合同》的方式，将涉案工程的人工、材料、季节、检验、调试、维护、验收合格等全部施工内容转包给***个人施工，***在二审中可以提供相关证据进行证明。2、本案中，与本案相符的客观事实是***与国投西南公司签订了《工程项目内部责任承包合同》，只有在该事实成立前提下，***才有与***签订《施工合作协议书》的基础。一审没有查明***与***是共同向国投西南公司承办案涉工程的事实，在未查明该事实的基础上，无法确定***、***是共同向国投西南公司承办案涉工程，还是其中一方向国投西南公司承包案涉工程的事实，一审法院在未查明该事实的基础上，推定国投西南公司没有将涉案工程转包给***，认定***与***是合作施工关系，没有事实法律依据。3、根据***与***签订的《施工合作协议书》中约定，案涉工程由***全面负责施工、完工、竣工验收等工作。过程中自负盈亏，如出现安全事故，质量问题等，造成的一切经济损失及法律责任由***承担，且不影响***的利润金额比例。本案中，***个人独自投入资金。案涉工程量的90%，系实际施工人身份，与***并非合作施工关系。三、在《施工合作协议书》无效情况下，***应当退还基于协议支付的保证金和服务费2116700元。收条上明确记录了“将来不作为***赵本人要回此款的依据”不具有排除***承担法律责任的效力。故***应当退还***保证金和服务费2116700元。综上，一审认定基本事实不清，认定事实与判决结果自相矛盾，违反法律规定，请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。
被上诉人***未向本院作出书面答辩。
第三人国投西南公司未向本院作出书面答辩。
***向一审法院起诉请求：1、确认***与***2020年10月7日签订的《施工合作协议书》无效；2、由***立即返还我交纳的保证金130万元以及按5%收取的服务费816700元；3、本案诉讼费、保全费、保险费由***承担。
一审法院认定事实：2020年10月7日，以***为甲方、
***为乙方就贵州凯里经济开发区凯岳建材至环城南路道路工程和第二园区连接线道路工程施工事宜签订了一份《施工合作协议书》，主内容为：1、乙方支付130万元的现金给甲方，作为甲方让乙方具体施工的定金（签订协议书当天支付三十万元，剩余的100万元从开工之日起按每月2%的固定收益支付，直至付清为止），该定金仅作为甲方让乙方具体施工的履约金，是甲方运作该项目所产生的成本，任何情况下，乙方都必须支付此款，且该定金都不予退还。2、甲方另按业主方实际结算项目总价的95%给乙方结算工程款（扣除的5%是甲方应得的利润，与第1条中的130万元定金无关）。该利润从业主方每次拨付进度款时扣除，税费由乙方承担。3、项目由乙方全面负责施工、完工，竣工验收等，并自负盈亏。如出现任何安全事故，质量问题等，造成的一切经济损失以及法律责任均由乙方自行承担，且不影响甲方5%的利润金额比例。4、任何一方不得违约，否则将由违约方赔偿因违约而给对方带有的损失。施工合作协议书签订后，***于次日（10月8日）、12月8日通过银行转账方式分两次向***的账户内转入定金，共计34万元。***组织技术人员和机械进场施工后，从2021年1月13日起至4月16日止，先后通过银行转账方式向***的银行账户转入七笔款项，共计54.67万元。同时，采取取现支付或者现金支付共四次，金额为：123万元。此后，双方在与第三人国投西南公司结算工程款中发生矛盾后，***于2021年5月27日向本院提起诉讼。庭审中，因第三人国投西南公司未到庭参加诉讼，本院未能主持各方当事人进行调解。
一审法院另查明：截止本案庭审结束之日，***在涉案工程不仅完成了90%的工程量，而且工程款已结算至90%左右。
一审法院同时查明：2020年12月21日、2021年1月26日、2021年1月、2021年2月3日、2021年3月16日、2021年4月15日，***收到***支付的款项时分别出具收条，具体内容为：收条今收***人民币现金贰拾万元正。200000.收款人：***2020、12、21号；收条今收到***贰拾万元人民币，此收条只作***支付应付给本人的依据，将来不能作为***找本人要回此款的依据此据：***2021、元、26日；收条今收到***人民币现金贰拾万元正，此收条只作为应付给本人的依据，将来不能作为***找本人要回此款的依据。特此立据收款人：***2021、元；收条今收到***人民币叁拾万元，此收条只作***支付应付款给本人的依据，将来不能作为***找本人要回此款的依据。此据收款人：***2021、2、3；收条今收到***人民币现金7万元正，大写柒万元，此款只作固定收益款支付，以后不能作为***要回此款的依据。收款人：***2021、3、；收条今收到***人民币现金66万元正，大写：陆拾陆万元正，其中壹拾陆万元是固定收益，伍拾万元是前期费用本金。此收条只作为***支付应付款和本金款给本人的依据，将来不能作为***找本人要回此款的依据。收款人：***
一审法院认为，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。本案***与***签订的《施工合作协议书》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，完全系双方当事人的真实意思表示。虽然协议书涉及到工程转包违反国家相关法律规定，但其真实性本院予以认定。我国民法典所述的建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案***、***之间系合作施工关系，故***的诉请不符合建设工程施工合同的构成要件。从协议书的内容和当事人履行义务来看，案由变更为“合同纠纷”较为适宜。根据双方当事人的诉、辩和所举证据，一审法院评析如下：第一、2020年10月7日的《施工合作协议书》是否无效？***既没有承包涉案工程的相应资质，也未与施工单位签订承包合同，故双方签订的施工合作协议书对外自始无效。***明知对方没有取得承包涉案工程的资格，仍与其签订所谓的施工合作协议书，也是造成该施工合作协议书自始无效的重要原因之一。第二、***、***之间是否系合作施工关系？从施工合作协议书的表述以及双方当事人履行义务的内容来看，***与***之间系合作施工关系。从***所举证据来看，***并未从第三人处以内部承包的方式承包涉案工程，***完全没有转包涉案工程的基础，双方之间不符合工程转包的形式要件。第三、***是否应当退还***的保证金以及服务费？虽然***、***签订的施工合作协议书对外自始无效，但对双方当事人仍然具有约束力，也就是说法律法规的强制性规定不导致双方之间的民事法律行为无效。协议书第一条明确约定***支付的130万元作为***让其具体施工的定金（履约金），是***运作该项目所产生的成本，在任何情况下被告都不予退还。协议书第二条明确约定***按业主方实际结算项目总价的95%给***结算工程款（扣除的5%是***应得的利润，与第1条中的130万元定金无关）。从***收款后出具的收条内容来看，大部分均写明只作为***支付应付款的依据，将来不能作为***找本人要回此款的依据。***对此既未持任何异议，而且连续多次付款，足以说明其是认可协议书约定付款义务的事实。综上所述，***的诉请缺乏事实依据，理由不能成立，依法不予支持。***委托诉讼代理人的答辩意见与庭审查明的事实相符，且于约有据，依法予以采纳。第三人国投西南公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，既是放弃自己的陈述权利，也可视为对到庭当事人的诉辩和所举证据的默认。据此，依照《中华人民共和国民法典》第三条、第七条、第一百四十三条、第一百五十三条第一款、第四百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理23734元，减半收取11867元，诉讼保全费5000元，共计16867元，由***负担。
二审期间，***向本院提交的证据有：第一组证据《建设工程施工合同书》，拟证明涉案工程的真实性，第三人西南国开投公司系该项目工程的承包人；第二组证据，第二工业园区连接线道路工程《结算书》、《内部责任协议》；第三组证据，申请付款明细表、实际拨付到位明细统计表；第四组证据《人行道购销合同》、《挖掘机租赁合同》、《水稳沥青道路铺设合同》、《水泥购销合同》、《路灯采购合同》、《工程资料承包合同》、《土石方施工合作协议》、《水泥砖购销合同》、《钢筋采购合同》、《混泥土购销合同》、《柴油供应协议书》、《砂石购销合同》、《碎石头购销合同》、《道牙购销合同》、《水稳铺设合同》、《道路工程绿化合同》、《住房租赁合同》、《买卖合同》、《工程机械设备租赁合同》2份、《工程机械用油采购合同》、《工程材料采购合同》9份、《购销合同》4份、贵州鹏港新型建材有限公司2020年商品混凝土对账结算单；第五组证据，沥青、水稳收方放量表、送货单、工资表；第六组证据***与国投西南公司周万成的通话录音、***与现场管理人员宋坤的通话录音；第七组证据，工程支付票据、凯里经济开区发交通局提供道路设计图纸、工程进度情况材料、材料审计合格资料、工程材料配件设备报审表、混凝土开盘鉴定；第二至第七组证据拟证明，***系涉案工程的实际施工人员，该项目工程系***个人单独完成，***与***不是施工合作关系，系转包关系。***经质证认为，对建设施工合同书，该项目确实真实存在，但***提供的证据与本案无关；结算书系***单方制作，***以及国投西南公司没有予以确认，对该证据的真实性均不予以认可；对内部责任书的真实性、关联性不予认可；对申请付款明细款真实性没有异议，但是关联性不认可，且该组证据恰好能证明***与***是合作施工关系；对实际拨付到位的明细统计表，真实性、关联性都不予认可。本院对以上证据予以综合认定。
经审查，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。二审另查明，***代理人在二审庭询中的辩论意见载明“上诉方：我们认为***应当退还保证金及服务费，理由如下：第一、……该项目工程的施工过程中，***收取了相应的服务费，该项目工程已经竣工交付使用，该合同已经履行完毕，收取的保证金应当退还。……”
本院认为，本案案涉协议《施工合作协议书》实质上是工程转包协议，因此，本案案由变更为“建设工程施工合同纠纷”更为适宜。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审的争议焦点为：***主张***返还保证金及服务费是否应该支持。本院认为***主张***返还保证金及服务费不应当得到支持。理由如下：首先，根据***与***签订的《施工合作协议书》中第一条约定，***支付给***的一百三十万作为***让***具体施工的定金（履约金），任何情况下，***都必须支付此款，且该定金都不予退还；第二条约定，***按业主方实际结算的项目总价95%给***结算，扣除5%系***应得的利润，与第一条中的一百三十万元定金无关，该利润从业主方每次拨付的进度款时扣除，税费由***承担。因此，***在本案中主张退还的一百三十万元应是双方签订案涉协议书时约定的定金（履约金），主张的服务费816700元系***按业主方支付的工程进度款收取5%的利润；其次，案涉《施工合作协议书》因涉及到工程转包违反国家相关法律规定被认定为无效合同，但是，合同被认定无效，并不影响双方对结算价款的约定。根据《施工合作协议书》中约定，***支付的定金不退还，***签订案涉协议书后连续多次付款，表明***对此并未提出异议，认可协议书中约定付款义务的事实。且根据***代理人在二审庭询中的自认，该项目已经竣工验收，合同已经履行完毕，表明***方亦认可双方签订的《施工合作协议书》约定的义务已经履行完毕，因此，现***主张退还一百三十万保证金于法无据，一审不予支持并无不当。另外，***方自认已经结算到90%的工程款，现***主张***退还***按约定收取的5%的利润，缺乏事实和法律依据，一审不予支持并无不当。
综上所述，***的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23734元，由***负担。
本判决为终审判决。
审判长王家良
审判员杨华敏
审判员郑华品
二〇二一年九月十八日
法官助理聂嘉
书记员顾琴兰
民 事 判 决 书
（2021）黔26民终2372号
上诉人（一审原告）：***，男，1962年9月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。
委托诉讼代理人：熊平，贵州创丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李家杰，贵州创丰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：***，男，1952年6月17日出生，汉族，住贵州省凯里经济开发区。
委托诉讼代理人：章海波，重庆百君（贵阳）律师事务所。
委托诉讼代理人：王兴波，重庆百君（贵阳）律师事务所。
一审第三人：国开投西南工程技术有限公司。住所地：贵州省贵安新区碧桂园贵安1号二期天玺湾30栋1单元4楼1号。统一社会信用代码：91520900MA6GW1CB1W。
法定代表人：徐乙，董事长。
上诉人***与被上诉人***，第三人国开投西南工程技术有限公司（以下简称国投西南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初4572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人***上诉请求：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初4752号民事判决书，将本案发回重审或依法改判支持***的诉讼请求；二、一审案件受理费、保全费、二审案件受理费由国投西南公司承担。
事实和理由：一、一审认定***与***于2020年10月7日签订的《施工合作协议书》自始无效，又认定《施工合作协议书》约定对当事人有法律约束力，进而以此为由进行裁判，是自相矛盾的，也违反了《民法典》第153条的规定。本案中，***系自然人，通过借用第三人资质承揽工程，无涉案工程的相应资质，协议应被认定为全面无效。基于《施工合作协议书》被确认无效，***收取保证金和服务费是没有法律依据的，其收取的保证金和服务费应当予以返还。一审认定的事实与判决结果自相矛盾，与案件客观事实不符，违反了法律规定。二、本案***与***系建设工程施工合同的法律关系，一审认定***与***系合作施工关系，与本案客观事实不符，属于认定基本事实不清。1、***系自然人，无涉案工程的相应资质，是通过借用第三人资质投的涉案工程，该事实有《施工合作协议书》进行证明，一审法院对此并未查实。其后，***为了掩盖其借用资质承揽工程的事实，采取国投西南公司与***签订《工程项目内部责任承包合同》的方式，将涉案工程的人工、材料、季节、检验、调试、维护、验收合格等全部施工内容转包给***个人施工，***在二审中可以提供相关证据进行证明。2、本案中，与本案相符的客观事实是***与国投西南公司签订了《工程项目内部责任承包合同》，只有在该事实成立前提下，***才有与***签订《施工合作协议书》的基础。一审没有查明***与***是共同向国投西南公司承办案涉工程的事实，在未查明该事实的基础上，无法确定***、***是共同向国投西南公司承办案涉工程，还是其中一方向国投西南公司承包案涉工程的事实，一审法院在未查明该事实的基础上，推定国投西南公司没有将涉案工程转包给***，认定***与***是合作施工关系，没有事实法律依据。3、根据***与***签订的《施工合作协议书》中约定，案涉工程由***全面负责施工、完工、竣工验收等工作。过程中自负盈亏，如出现安全事故，质量问题等，造成的一切经济损失及法律责任由***承担，且不影响***的利润金额比例。本案中，***个人独自投入资金。案涉工程量的90%，系实际施工人身份，与***并非合作施工关系。三、在《施工合作协议书》无效情况下，***应当退还基于协议支付的保证金和服务费2116700元。收条上明确记录了“将来不作为***赵本人要回此款的依据”不具有排除***承担法律责任的效力。故***应当退还***保证金和服务费2116700元。综上，一审认定基本事实不清，认定事实与判决结果自相矛盾，违反法律规定，请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。
被上诉人***未向本院作出书面答辩。
第三人国投西南公司未向本院作出书面答辩。
***向一审法院起诉请求：1、确认***与***2020年10月7日签订的《施工合作协议书》无效；2、由***立即返还我交纳的保证金130万元以及按5%收取的服务费816700元；3、本案诉讼费、保全费、保险费由***承担。
一审法院认定事实：2020年10月7日，以***为甲方、
***为乙方就贵州凯里经济开发区凯岳建材至环城南路道路工程和第二园区连接线道路工程施工事宜签订了一份《施工合作协议书》，主内容为：1、乙方支付130万元的现金给甲方，作为甲方让乙方具体施工的定金（签订协议书当天支付三十万元，剩余的100万元从开工之日起按每月2%的固定收益支付，直至付清为止），该定金仅作为甲方让乙方具体施工的履约金，是甲方运作该项目所产生的成本，任何情况下，乙方都必须支付此款，且该定金都不予退还。2、甲方另按业主方实际结算项目总价的95%给乙方结算工程款（扣除的5%是甲方应得的利润，与第1条中的130万元定金无关）。该利润从业主方每次拨付进度款时扣除，税费由乙方承担。3、项目由乙方全面负责施工、完工，竣工验收等，并自负盈亏。如出现任何安全事故，质量问题等，造成的一切经济损失以及法律责任均由乙方自行承担，且不影响甲方5%的利润金额比例。4、任何一方不得违约，否则将由违约方赔偿因违约而给对方带有的损失。施工合作协议书签订后，***于次日（10月8日）、12月8日通过银行转账方式分两次向***的账户内转入定金，共计34万元。***组织技术人员和机械进场施工后，从2021年1月13日起至4月16日止，先后通过银行转账方式向***的银行账户转入七笔款项，共计54.67万元。同时，采取取现支付或者现金
支付共四次，金额为：123万元。此后，双方在与第三人国投西南公司结算工程款中发生矛盾后，***于2021年5月27日向本院提起诉讼。庭审中，因第三人国投西南公司未到庭参加诉讼，本院未能主持各方当事人进行调解。
一审法院另查明：截止本案庭审结束之日，***在涉案工程不仅完成了90%的工程量，而且工程款已结算至90%左右。
一审法院同时查明：2020年12月21日、2021年1月26日、2021年1月、2021年2月3日、2021年3月16日、2021年4月15日，***收到***支付的款项时分别出具收条，具体内容为：收条今收***人民币现金贰拾万元正。200000.收款人：***2020、12、21号；收条今收到***贰拾万元人民币，此收条只作***支付应付给本人的依据，将来不能作为***找本人要回此款的依据此据：***2021、元、26日；收条今收到***人民币现金贰拾万元正，此收条只作为应付给本人的依据，将来不能作为***找本人要回此款的依据。特此立据收款人：***2021、元；收条今收到***人民币叁拾万元，此收条只作***支付应付款给本人的依据，将来不能作为***找本人要回此款的依据。此据收款人：***2021、2、3；收条今收到***人民币现金7万元正，大写柒万元，此款只作固定收益款支付，以后不能作为***要回此款的依据。收款人：***2021、3、；收条今收到***人民币现金66万元正，大写：陆拾陆万元正，其中壹拾陆万元是固定收益，伍拾万元是前期费用本金。此收条只作为***支付应付款和本金款给本人的依据，将来不能作为***找本人要回此款的依据。收款人：***
一审法院认为，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。本案***与***签订的《施工合作协议书》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，完全系双方当事人的真实意思表示。虽然协议书涉及到工程转包违反国家相关法律规定，但其真实性本院予以认定。我国民法典所述的建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案***、***之间系合作施工关系，故***的诉请不符合建设工程施工合同的构成要件。从协议书的内容和当事人履行义务来看，案由变更为“合同纠纷”较为适宜。根据双方当事人的诉、辩和所举证据，一审法院评析如下：第一、2020年10月7日的《施工合作协议书》是否无效？***既没有承包涉案工程的相应资质，也未与施工单位签订承包合同，故双方签订的施工合作协议书对外自始无效。***明知对方没有取得承包涉案工程的资格，仍与其签订所谓的施工合作协议书，也是造成该施工合作协议书自始无效的重要原因之一。第二、***、***之间是否系合作施工关系？从施工合作协议书的表述以及双方当事人履行义务的内容来看，***与***之间系合作施工关系。从***所举证据来看，***并未从第三人处以内部承包的方式承包涉案工程，***完全没有转包涉案工程的基础，双方之间不符合工程转包的形式要件。第三、***是否应当退还***的保证金以及服务费？虽然***、***签订的施工合作协议书对外自始无效，但对双方当事人仍然具有约束力，也就是说法律法规的强制性规定不导致双方之间的民事法律行为无效。协议书第一条明确约定***支付的130万元作为***让其具体施工的定金（履约金），是***运作该项目所产生的成本，在任何情况下被告都不予退还。协议书第二条明确约定***按业主方实际结算项目总价的95%给***结算工程款（扣除的5%是***应得的利润，与第1条中的130万元定金无关）。从***收款后出具的收条内容来看，大部分均写明只作为***支付应付款的依据，将来不能作为***找本人要回此款的依据。***对此既未持任何异议，而且连续多次付款，足以说明其是认可协议书约定付款义务的事实。综上所述，***的诉请缺乏事实依据，理由不能成立，依法不予支持。***委托诉讼代理人的答辩意见与庭审查明的事实相符，且于约有据，依法予以采纳。第三人国投西南公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，既是放弃自己的陈述权利，也可视为对到庭当事人的诉辩和所举证据的默认。据此，依照《中华人民共和国民法典》第三条、第七条、第一百四十三条、第一百五十三条第一款、第四百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回***的诉讼请求。案件受理23734元，减半收取11867元，诉讼保全费5000元，共计16867元，由***负担。
二审期间，***向本院提交的证据有：第一组证据《建设工程施工合同书》，拟证明涉案工程的真实性，第三人西南国开投公司系该项目工程的承包人；第二组证据，第二工业园区连接线道路工程《结算书》、《内部责任协议》；第三组证据，申请付款明细表、实际拨付到位明细统计表；第四组证据《人行道购销合同》、《挖掘机租赁合同》、《水稳沥青道路铺设合同》、《水泥购销合同》、《路灯采购合同》、《工程资料承包合同》、《土石方施工合作协议》、《水泥砖购销合同》、《钢筋采购合同》、《混泥土购销合同》、《柴油供应协议书》、《砂石购销合同》、《碎石头购销合同》、《道牙购销合同》、《水稳铺设合同》、《道路工程绿化合同》、《住房租赁合同》、《买卖合同》、《工程机械设备租赁合同》2份、《工程机械用油采购合同》、《工程材料采购合同》9份、《购销合同》4份、贵州鹏港新型建材有限公司2020年商品混凝土对账结算单；第五组证据，沥青、水稳收方放量表、送货单、工资表；第六组证据***与国投西南公司周万成的通话录音、***与现场管理人员宋坤的通话录音；第七组证据，工程支付票据、凯里经济开区发交通局提供道路设计图纸、工程进度情况材料、材料审计合格资料、工程材料配件设备报审表、混凝土开盘鉴定；第二至第七组证据拟证明，***系涉案工程的实际施工人员，该项目工程系***个人单独完成，***与***不是施工合作关系，系转包关系。***经质证认为，对建设施工合同书，该项目确实真实存在，但***提供的证据与本案无关；结算书系***单方制作，***以及国投西南公司没有予以确认，对该证据的真实性均不予以认可；对内部责任书的真实性、关联性不予认可；对申请付款明细款真实性没有异议，但是关联性不认可，且该组证据恰好能证明***与***是合作施工关系；对实际拨付到位的明细统计表，真实性、关联性都不予认可。本院对以上证据予以综合认定。
经审查，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。二审另查明，***代理人在二审庭询中的辩论意见载明“上诉方：我们认为***应当退还保证金及服务费，理由如下：第一、……该项目工程的施工过程中，***收取了相应的服务费，该项目工程已经竣工交付使用，该合同已经履行完毕，收取的保证金应当退还。……”同时查明，以***为甲方，以***为乙方，双方签订的《施工合同协议书》中载明，“鉴于甲方已使用国开头西南工程技术有限公司成功投得贵州凯里经济开发区连接线道路两项工程的施工总承包一事。”
本院认为，通过审查本案各当事人之间的关系，***在案涉《施工合同协议书》中自认以国投西南公司的名义中标案涉工程，因此，***与国投西南公司系挂靠关系。***并未实际施工，而是以收取所谓“定金”和“利润”的方式，将工程转包给***，***作为实际施工人，其与***系转包关系。因此，一审法院将该案法律关系定性为合作关系错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审的争议焦点为：***主张***返还定金及5%利润是否应该支持。本院认为***主张***返还定金及5%利润不应当得到支持。理由如下：首先，根据***与***签订的《施工合作协议书》中第一条约定，***支付给***的一百三十万作为***让***具体施工的定金，任何情况下，***都必须支付此款，且该定金都不予退还；第二条约定，***按业主方实际结算的项目总价95%给***结算，扣除5%系***应得的利润，与第一条中的一百三十万元定金无关，该利润从业主方每次拨付的进度款时扣除，税费由***承担。因此，***在本案中主张退还的一百三十万元应是双方签订案涉协议书时约定的定金，主张的服务费816700元系***按业主方支付的工程进度款收取5%的利润；其次，案涉《施工合作协议书》因涉及到工程转包违反国家相关法律规定被认定为无效合同，但是，合同被认定无效，并不必然导致定金条款无效，合同无效的，仍然应视合同履行情况对定金条款进行处理，合同无效的，也并不影响双方对结算价款的约定。根据《施工合作协议书》中约定，***支付的定金不退还，***签订案涉协议书后连续多次付款，表明***对此并未提出异议，认可协议书中约定付款义务的事实。且根据***代理人在二审庭询中的自认，该项目已经竣工验收，合同已经履行完毕，表明***方亦认可双方签订的《施工合作协议书》约定的义务已经履行完毕，因此，现***主张退还一百三十万保证金于法无据，一审不予支持并无不当。另外，***方自认已经结算到90%的工程款，现***主张***退还***按约定收取的5%的利润，缺乏事实和法律依据，一审不予支持并无不当。
综上所述，***的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23734元，由***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王家良
审 判 员 杨华敏
审 判 员 郑华品
二〇二一年九月十八日
法官助理 聂 嘉
书 记 员 顾琴兰
贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民事判决书
（2021）黔26民终2372号
上诉人（一审原告）：***，男，1962年9月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。
委托诉讼代理人：熊平，贵州创丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李家杰，贵州创丰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：***，男，1952年6月17日出生，汉族，住贵州省凯里经济开发区。
委托诉讼代理人：章海波，重庆百君（贵阳）律师事务所。
委托诉讼代理人：王兴波，重庆百君（贵阳）律师事务所。
一审第三人：国开投西南工程技术有限公司。住所地：贵州省贵安新区碧桂园贵安1号二期天玺湾30栋1单元4楼1号。统一社会信用代码：91520900MA6GW1CB1W。
法定代表人：徐乙，董事长。
上诉人***与被上诉人***，第三人国开投西南工程技术有限公司（以下简称国投西南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初4572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人***上诉请求：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初4752号民事判决书，将本案发回重审或依法改判支持***的诉讼请求；二、一审案件受理费、保全费、二审案件受理费由国投西南公司承担。
事实和理由：一、一审认定***与***于2020年10月7日签订的《施工合作协议书》自始无效，又认定《施工合作协议书》约定对当事人有法律约束力，进而以此为由进行裁判，是自相矛盾的，也违反了《民法典》第153条的规定。本案中，***系自然人，通过借用第三人资质承揽工程，无涉案工程的相应资质，协议应被认定为全面无效。基于《施工合作协议书》被确认无效，***收取保证金和服务费是没有法律依据的，其收取的保证金和服务费应当予以返还。一审认定的事实与判决结果自相矛盾，与案件客观事实不符，违反了法律规定。二、本案***与***系建设工程施工合同的法律关系，一审认定***与***系合作施工关系，与本案客观事实不符，属于认定基本事实不清。1、***系自然人，无涉案工程的相应资质，是通过借用第三人资质投的涉案工程，该事实有《施工合作协议书》进行证明，一审法院对此并未查实。其后，***为了掩盖其借用资质承揽工程的事实，采取国投西南公司与***签订《工程项目内部责任承包合同》的方式，将涉案工程的人工、材料、季节、检验、调试、维护、验收合格等全部施工内容转包给***个人施工，***在二审中可以提供相关证据进行证明。2、本案中，与本案相符的客观事实是***与国投西南公司签订了《工程项目内部责任承包合同》，只有在该事实成立前提下，***才有与***签订《施工合作协议书》的基础。一审没有查明***与***是共同向国投西南公司承办案涉工程的事实，在未查明该事实的基础上，无法确定***、***是共同向国投西南公司承办案涉工程，还是其中一方向国投西南公司承包案涉工程的事实，一审法院在未查明该事实的基础上，推定国投西南公司没有将涉案工程转包给***，认定***与***是合作施工关系，没有事实法律依据。3、根据***与***签订的《施工合作协议书》中约定，案涉工程由***全面负责施工、完工、竣工验收等工作。过程中自负盈亏，如出现安全事故，质量问题等，造成的一切经济损失及法律责任由***承担，且不影响***的利润金额比例。本案中，***个人独自投入资金。案涉工程量的90%，系实际施工人身份，与***并非合作施工关系。三、在《施工合作协议书》无效情况下，***应当退还基于协议支付的保证金和服务费2116700元。收条上明确记录了“将来不作为***赵本人要回此款的依据”不具有排除***承担法律责任的效力。故***应当退还***保证金和服务费2116700元。综上，一审认定基本事实不清，认定事实与判决结果自相矛盾，违反法律规定，请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。
被上诉人***未向本院作出书面答辩。
第三人国投西南公司未向本院作出书面答辩。
***向一审法院起诉请求：1、确认***与***2020年10月7日签订的《施工合作协议书》无效；2、由***立即返还我交纳的保证金130万元以及按5%收取的服务费816700元；3、本案诉讼费、保全费、保险费由***承担。
一审法院认定事实：2020年10月7日，以***为甲方、
***为乙方就贵州凯里经济开发区凯岳建材至环城南路道路工程和第二园区连接线道路工程施工事宜签订了一份《施工合作协议书》，主内容为：1、乙方支付130万元的现金给甲方，作为甲方让乙方具体施工的定金（签订协议书当天支付三十万元，剩余的100万元从开工之日起按每月2%的固定收益支付，直至付清为止），该定金仅作为甲方让乙方具体施工的履约金，是甲方运作该项目所产生的成本，任何情况下，乙方都必须支付此款，且该定金都不予退还。2、甲方另按业主方实际结算项目总价的95%给乙方结算工程款（扣除的5%是甲方应得的利润，与第1条中的130万元定金无关）。该利润从业主方每次拨付进度款时扣除，税费由乙方承担。3、项目由乙方全面负责施工、完工，竣工验收等，并自负盈亏。如出现任何安全事故，质量问题等，造成的一切经济损失以及法律责任均由乙方自行承担，且不影响甲方5%的利润金额比例。4、任何一方不得违约，否则将由违约方赔偿因违约而给对方带有的损失。施工合作协议书签订后，***于次日（10月8日）、12月8日通过银行转账方式分两次向***的账户内转入定金，共计34万元。***组织技术人员和机械进场施工后，从2021年1月13日起至4月16日止，先后通过银行转账方式向***的银行账户转入七笔款项，共计54.67万元。同时，采取取现支付或者现金支付共四次，金额为：123万元。此后，双方在与第三人国投西南公司结算工程款中发生矛盾后，***于2021年5月27日向本院提起诉讼。庭审中，因第三人国投西南公司未到庭参加诉讼，本院未能主持各方当事人进行调解。
一审法院另查明：截止本案庭审结束之日，***在涉案工程不仅完成了90%的工程量，而且工程款已结算至90%左右。
一审法院同时查明：2020年12月21日、2021年1月26日、2021年1月、2021年2月3日、2021年3月16日、2021年4月15日，***收到***支付的款项时分别出具收条，具体内容为：收条今收***人民币现金贰拾万元正。200000.收款人：***2020、12、21号；收条今收到***贰拾万元人民币，此收条只作***支付应付给本人的依据，将来不能作为***找本人要回此款的依据此据：***2021、元、26日；收条今收到***人民币现金贰拾万元正，此收条只作为应付给本人的依据，将来不能作为***找本人要回此款的依据。特此立据收款人：***2021、元；收条今收到***人民币叁拾万元，此收条只作***支付应付款给本人的依据，将来不能作为***找本人要回此款的依据。此据收款人：***2021、2、3；收条今收到***人民币现金7万元正，大写柒万元，此款只作固定收益款支付，以后不能作为***要回此款的依据。收款人：***2021、3、；收条今收到***人民币现金66万元正，大写：陆拾陆万元正，其中壹拾陆万元是固定收益，伍拾万元是前期费用本金。此收条只作为***支付应付款和本金款给本人的依据，将来不能作为***找本人要回此款的依据。收款人：***
一审法院认为，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。本案***与***签订的《施工合作协议书》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，完全系双方当事人的真实意思表示。虽然协议书涉及到工程转包违反国家相关法律规定，但其真实性本院予以认定。我国民法典所述的建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案***、***之间系合作施工关系，故***的诉请不符合建设工程施工合同的构成要件。从协议书的内容和当事人履行义务来看，案由变更为“合同纠纷”较为适宜。根据双方当事人的诉、辩和所举证据，一审法院评析如下：第一、2020年10月7日的《施工合作协议书》是否无效？***既没有承包涉案工程的相应资质，也未与施工单位签订承包合同，故双方签订的施工合作协议书对外自始无效。***明知对方没有取得承包涉案工程的资格，仍与其签订所谓的施工合作协议书，也是造成该施工合作协议书自始无效的重要原因之一。第二、***、***之间是否系合作施工关系？从施工合作协议书的表述以及双方当事人履行义务的内容来看，***与***之间系合作施工关系。从***所举证据来看，***并未从第三人处以内部承包的方式承包涉案工程，***完全没有转包涉案工程的基础，双方之间不符合工程转包的形式要件。第三、***是否应当退还***的保证金以及服务费？虽然***、***签订的施工合作协议书对外自始无效，但对双方当事人仍然具有约束力，也就是说法律法规的强制性规定不导致双方之间的民事法律行为无效。协议书第一条明确约定***支付的130万元作为***让其具体施工的定金（履约金），是***运作该项目所产生的成本，在任何情况下被告都不予退还。协议书第二条明确约定***按业主方实际结算项目总价的95%给***结算工程款（扣除的5%是***应得的利润，与第1条中的130万元定金无关）。从***收款后出具的收条内容来看，大部分均写明只作为***支付应付款的依据，将来不能作为***找本人要回此款的依据。***对此既未持任何异议，而且连续多次付款，足以说明其是认可协议书约定付款义务的事实。综上所述，***的诉请缺乏事实依据，理由不能成立，依法不予支持。***委托诉讼代理人的答辩意见与庭审查明的事实相符，且于约有据，依法予以采纳。第三人国投西南公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，既是放弃自己的陈述权利，也可视为对到庭当事人的诉辩和所举证据的默认。据此，依照《中华人民共和国民法典》第三条、第七条、第一百四十三条、第一百五十三条第一款、第四百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理23734元，减半收取11867元，诉讼保全费5000元，共计16867元，由***负担。
二审期间，***向本院提交的证据有：第一组证据《建设工程施工合同书》，拟证明涉案工程的真实性，第三人西南国开投公司系该项目工程的承包人；第二组证据，第二工业园区连接线道路工程《结算书》、《内部责任协议》；第三组证据，申请付款明细表、实际拨付到位明细统计表；第四组证据《人行道购销合同》、《挖掘机租赁合同》、《水稳沥青道路铺设合同》、《水泥购销合同》、《路灯采购合同》、《工程资料承包合同》、《土石方施工合作协议》、《水泥砖购销合同》、《钢筋采购合同》、《混泥土购销合同》、《柴油供应协议书》、《砂石购销合同》、《碎石头购销合同》、《道牙购销合同》、《水稳铺设合同》、《道路工程绿化合同》、《住房租赁合同》、《买卖合同》、《工程机械设备租赁合同》2份、《工程机械用油采购合同》、《工程材料采购合同》9份、《购销合同》4份、贵州鹏港新型建材有限公司2020年商品混凝土对账结算单；第五组证据，沥青、水稳收方放量表、送货单、工资表；第六组证据***与国投西南公司周万成的通话录音、***与现场管理人员宋坤的通话录音；第七组证据，工程支付票据、凯里经济开区发交通局提供道路设计图纸、工程进度情况材料、材料审计合格资料、工程材料配件设备报审表、混凝土开盘鉴定；第二至第七组证据拟证明，***系涉案工程的实际施工人员，该项目工程系***个人单独完成，***与***不是施工合作关系，系转包关系。***经质证认为，对建设施工合同书，该项目确实真实存在，但***提供的证据与本案无关；结算书系***单方制作，***以及国投西南公司没有予以确认，对该证据的真实性均不予以认可；对内部责任书的真实性、关联性不予认可；对申请付款明细款真实性没有异议，但是关联性不认可，且该组证据恰好能证明***与***是合作施工关系；对实际拨付到位的明细统计表，真实性、关联性都不予认可。本院对以上证据予以综合认定。
经审查，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。二审另查明，***代理人在二审庭询中的辩论意见载明“上诉方：我们认为***应当退还保证金及服务费，理由如下：第一、……该项目工程的施工过程中，***收取了相应的服务费，该项目工程已经竣工交付使用，该合同已经履行完毕，收取的保证金应当退还。……”
本院认为，本案案涉协议《施工合作协议书》实质上是工程转包协议，因此，本案案由变更为“建设工程施工合同纠纷”更为适宜。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审的争议焦点为：***主张***返还保证金及服务费是否应该支持。本院认为***主张***返还保证金及服务费不应当得到支持。理由如下：首先，根据***与***签订的《施工合作协议书》中第一条约定，***支付给***的一百三十万作为***让***具体施工的定金（履约金），任何情况下，***都必须支付此款，且该定金都不予退还；第二条约定，***按业主方实际结算的项目总价95%给***结算，扣除5%系***应得的利润，与第一条中的一百三十万元定金无关，该利润从业主方每次拨付的进度款时扣除，税费由***承担。因此，***在本案中主张退还的一百三十万元应是双方签订案涉协议书时约定的定金（履约金），主张的服务费816700元系***按业主方支付的工程进度款收取5%的利润；其次，案涉《施工合作协议书》因涉及到工程转包违反国家相关法律规定被认定为无效合同，但是，合同被认定无效，并不影响双方对结算价款的约定。根据《施工合作协议书》中约定，***支付的定金不退还，***签订案涉协议书后连续多次付款，表明***对此并未提出异议，认可协议书中约定付款义务的事实。且根据***代理人在二审庭询中的自认，该项目已经竣工验收，合同已经履行完毕，表明***方亦认可双方签订的《施工合作协议书》约定的义务已经履行完毕，因此，现***主张退还一百三十万保证金于法无据，一审不予支持并无不当。另外，***方自认已经结算到90%的工程款，现***主张***退还***按约定收取的5%的利润，缺乏事实和法律依据，一审不予支持并无不当。
综上所述，***的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23734元，由***负担。
本判决为终审判决。
审判长王家良
审判员杨华敏
审判员郑华品
二〇二一年九月十八日
法官助理聂嘉
书记员顾琴兰
