广西建工集团冶金建设有限公司、广东威尔逊声光智能工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终18023号

上诉人（原审被告）：广西建工集团冶金建设有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路**。

法定代表人：覃振华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王云辉，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：广东威尔逊声光智能工程有限公司，住，住所地广东省广州市天河区思成路******/div>

法定代表人：谢勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周健，广东正大联合律师事务所律师。

原审第三人：广州机施建设集团有限公司，住所地，住所地广东省广州市黄埔区黄埔东路**（自编**）**iv>

法定代表人：黄厚军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈伟潭，男，该公司工作人员。

上诉人广西建工集团冶金建设有限公司（以下简称广西冶金）因与被上诉人广东威尔逊声光智能工程有限公司（以下简称威尔逊公司）及原审第三人广州机施建设集团有限公司（以下简称广州机施集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初7531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

广西冶金上诉请求：1、撤销一审判决，判决在支付条件成就后，广西冶金才支付威尔逊公司尾款732821.12元；2、无需支付银行同期贷款利息，因为双方合同约定的支付条款并未成就。事实和理由：双方签订《建设工程施工专业分包合同》是自愿的，合同中没有《中华人民共和国合同法》规定的导致合同失效的相关条款，也无明显显失公平的条款。一、《建设工程施工专业分包合同》是双方盖章生效的合同，根据合同法契约精神，在没有法定失效的情况下，合同约定的条款对双方都具有同等约束效力。二、威尔逊公司在案涉项目收款的前提条件是广西冶金收到建设方所拨付的款项，该“背对背条款”是广西冶金将已知的风险在合同签订前就告知威尔逊公司，威尔逊公司作为从事建筑施工行业多年的施工企业，是明确知道该“背对背条款”所表达的意思。不管做任何事情，要产生利润回报，都会承担风险，广西冶金将威尔逊公司要承接案涉项目的风险提前告知威尔逊公司，恰好是公平原则的体现，一审法院认为有失公平原则是不成立的。《家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案民事判决书》就充分印证了这一点。三、关于风险承担，作为广西冶金安排威尔逊公司的案涉项目施工，肯定要承担威尔逊公司不能按期完成，不能满足工程质量要求的风险。而威尔逊公司的主要风险是做好事情后如何收到工程款的问题，两者承担的风险肯定是不一样的，所以一审法院认为有失风险共担原则的判决，理由牵强。综上所述，至一审判决时，合同约定的支付条件还未形成，希望二审法院在鼓励契约双方都尊重契约精神的情况下，支持在达成合同约定的情形下由广西冶金按约定支付。

威尔逊公司辩称，一、广西冶金应当向威尔逊公司支付尾款7328.13元。在威尔逊公司诉广西冶金的（2016）粤0113民初5888号案中，广州机施集团在答辩状中明确说明其按照与广西冶金的合同约定，已支付应付工程款，达到合同造价的99%。广西冶金已经收到了工程款项，但没有将应支付给威尔逊公司的款项予以支付，付款条件已经成就。二、广西冶金提出的上诉理由明显不合法、不合理，一审判决广西冶金支付尾款符合诚信原则，应驳回广西冶金的上诉请求第一项。关于上诉请求第二项，因广西冶金已经收到广州机施集团的款项，应支付给威尔逊公司。由于广西冶金自身的原因，没有将款项支付给威尔逊公司，故从威尔逊公司起诉之日起支付利息给威尔逊公司，符合法律规定。一审判决合情合法合理，请求驳回广西冶金的上诉请求。

广州机施集团述称，对一审法院查明的事实没有意见，对广西冶金陈述的一直以来和广州机施集团有向建设单位申请进度款没有异议。广西冶金的上诉没有涉及到广州机施集团，广州机施集团无需对此作出答辩。

威尔逊公司向一审法院起诉请求：广西冶金立即向威尔逊公司支付工程款732821.12元及利息，从2019年6月17日起按中国人民银同期同类贷款利率支付利息至付清之日止。

一审法院查明事实：广州机施集团是经广州市市场监督管理局登记注册的有限责任公司（法人独资），经营范围包括：房地产开发经营；机电设备安装工程专业承包；工程施工总承包；建材、装饰材料批发；市政公用工程施工；房屋建筑工程施工；生产混凝土预制件；房屋租赁；地基与基础工程；地基与基础工程专业承包等div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>2013年1月，广州市重点公共建设项目管理办公室（发包人）与广州机施集团（承包人）签订《施工总承包合同》（合同编号：GY13-003-052），约定广州机施集团作为广州医学院新造校区一期项目房建工程（标段一～标段五）施工总承包（标段三）工程的总承包单位。

2013年3月13日，广州机施集团作为承包人（甲方）与广西壮族自治区冶金建设公司作为分包人（乙方）签订一份《建设工程施工专业分包合同》。其中合同约定：分包工程名称：广州医学院新造校区一期项目房建工程（标段一～标段五）施工总承包（标段三）；分包工程地点：广州市番禺区新造镇；承包范围：乙方按甲方提供的施工图纸及规定内容，承包以下工程项目施工：地基与基础、土：地基与基础筑装修装饰工程、钢结构工程、消防设施工程；承包方式：乙方以包人工、包材料、包机械设备、包安全、包质量、包文明施工、包工期、包税金的形式承包施工；施工工期按主合同规定总工期为455个日历天，确保主合同工期并根据工程总体施工计划插入施工；工程合同造价（含税、甲方应收费用）暂定107739315.42元。最终结算价以建设方、有关部门、甲方审核的为准；甲方在与发包方最终结算后才与乙方办理结算手续；甲方每次拨付工程款的前提为收到建设方相应工程款项，同时相应扣除应上交政府及有关部门费用、甲方应收费用及约定的其他费用；甲方责任：当建设方支付本工程的工程款项时，由甲方向建设方收取。甲方视工程进度、质量、安全、文明施工等实际情况，审核乙方用款计划，减除甲方应收的费用和代购材料款，在乙方办妥请款手续7个工作日内支付给乙方；甲乙双方同意甲方只负责将建设方支付的属乙方施工的款项支付给乙方，不承担垫付工程款的责任；若建设方未能按合同规定及时拨付工程款，乙方不要求甲方在未收到乙方施工部分建设方工程款的前提下支付工程款；若需要以甲方名义向建设方提起诉讼，其诉讼费和聘请律师所支付的全部费用由乙方承担；甲方将工程款按本合同条款规定划入乙方帐户；有关工程款的支付办法，原则上按本工程主合同付款办法执行；其中预付款视开工状况、施工准备及工程备料情况支付；当工程款累计付至合同约定支付金额时，需签订补充合同后才继续支付；乙方不能直接向建设单位收取工程款项，如有违反，视作违约，乙方按直接收取的金额每日计5‰向甲方支付违约金，违约金的计算时间由乙方直接收取款项之日起到全部款项退回甲方财务之日止；乙方每次向甲方收取工程款，须提交完成工程量预算书，办理请款手续并提供有效发票；工程保修金建设方留5%，待保修期满视保修情况多退少补；本工程按规定须由施工单位缴交的一切税、费，乙方施工部分由乙方负责，包括本合同甲方正本印花税（但甲方所收费用的税费由甲方负责）。

2014年1月25日，广西壮族自治区冶金建设公司作为承包人（甲方）与广州市威尔逊声光像艺术工程有限公司作为分包人（乙方）签订了《建设工程施工专业分包合同》，合同编号sjjs-2013-专业contract-08。该合同约定：分包工程名称：广州医学院新造校区一期项目房建工程（标段一～标段五）施工总承包（标段三）；分包工程地点：广州市番禺区新造镇；分包范围：乙方按甲方提供的施工图纸及规定内容和合同清单（见附件），承包以下工程项目施工：图书馆声光像系统、体育馆声光像系统、活动中心声光像系统、会堂声光像系统（详细见双方约定的清单范围为准）；承包方式：乙方以包深化设计、包人工、包材料、包机械设备、包安全、包质量、包文明施工、包工期、不包税金的形式承包施工；施工工期：90个日历天，但需按甲方要求，确保主合同工期并根据工程总体施工计划插入施工；分包合同价款：（一）工程结算方式及调整：乙方以包工包料方式承包施工，工程价款及调整按主合同规定执行。乙方按建设方和有关部门审定的乙方施工部分工程结算总价再下浮24%向甲方结算。甲方有权根据自身企业和工程的实际情况，要求乙方在工程质量、安全、文明施工标准上高于主合同的约定。（二）工程合同造价（含税、甲方应收费用）暂定为4817636元；最终结算价以建设方、有关部门、甲方审核的结算价再下浮24%为准；（三）以本工程施工总承包合同（标段三）的付款方式及付款比例，按时支付给乙方相应的进度款。即合同签订且深化图纸和“关键设备材料表（见附表）”经发包人（建设方）审核通过后十四日内，甲方向乙方支付合同暂定主材费总价20%的订金（扣除24%分包费用）；进度款按当月所完成工程量进行核算，支付到总价款85%（扣除24%分包费用）时，暂停支付；订金在第一笔进度款和第二笔进度款中各扣回50%；在工程竣工结算确认且承包人按时完整移交工程竣工档案后二十日内，甲方向乙方支付到结算总额（扣除24%分包费）的95%；余款5%作为工程质保金，待2年质量保修期满后十五日内支付给乙方；当工程款累计付至合同约定支付金额时，需签订补充合同后才能继续支付；（四）甲方每次拨付工程款及其他款项的前提为收到建设方相应工程款项，同时相应扣除24%分包费用；当建设方支付本工程的工程款项时，由甲方向建设方收取，甲方视工程进度、质量、安全、文明施工等实际情况，审核乙方用款计划，减除20%分包费用，在乙方办妥请款手续7个工作日内支付给乙方，甲乙双方同意甲方只负责将建设方支付的属乙方施工的款项支付给乙方，不承担垫付工程款的责任，若建设方未能按合同规定及时拨付工程款，乙方不要求甲方在未收到乙方施工部分建设方工程款的前提下支付工程款；甲方将工程款按本合同条款规定划入乙方账户；其中预付款视开工状况、施工准备及工程备料情况支付；当工程款累计付至合同约定支付金额时，需签订补充合同才继续支付；乙方不能直接向建设单位收取工程款项，如有违反，视为违约，乙方按直接收取的金额每日计5‰向甲方支付违约金，违约金的计算时间由乙方直接收取款项之日到全部款项退回甲方财务之日止；乙方每次向甲方收取工程款，须提交完成工程量预算书，办理请款手续并提供有效发票；工程保修金建设方留5%，待2年保修期满视保修情况多退少补。该合同为专业分包合同，已经发包方同意转包给威尔逊公司。上述合同签订后，威尔逊公司按约进场施工，现已施工完毕并退场。

2014年5月28日，广州市威尔逊声光像艺术工程有限公司经广州市工商行政管理局核准变更为威尔逊公司，经营范围：专业技术服务业。

2015年11月20日，广西壮族自治区冶金建设公司向威尔逊公司出具一份《承诺书》，其中内容如下：“本公司郑重承诺，在贵司按时（2015年11月底）按质（符合甲方、总包、监理及其他相关单位要求）移交广医三标声光像分包工程相关过程、竣工资料及验收、结算等资料的前提下，在我司2015年农历年底前收到广医三标甲方工程款后，按合同要求支付应支付而未支付的款项。特此承诺。”

2015年12月11日，广西壮族自治区冶金建设公司向威尔逊公司出具一份《承诺书》，其中内容如下：“本公司郑重承诺在2015年12月底之前先支付贵司部分进度款壹拾万元整（应付未付的进度款金额为人民币：壹佰壹拾万贰仟壹佰玖拾叁元整），在贵司收到款后，于7个工作日内配合我司按时按质（符合甲方、总包、监理及其他相关单位要求）提交广医三标声光像分包工程相关过程、竣工资料及验收、结算等资料。剩余进度款于2016年2月5日前支付应付未付的进度款人民币：壹佰万贰仟壹佰玖拾叁元整。结算总额在我司收到政府重点办结算款后，按原合同[分包工程名称：广州医学院新造校区一期项目房建工程（标段一～标段五）施工总承包（标段三），合同编号：sjjs-2013-专业contract-08]付款方式向贵司支付全部结算总额。特此承诺。”

2016年7月12日，一审法院受理威尔逊公司与广西壮族自治区冶金建设公司、广州机施集团建设工程合同纠纷一案[案号：（2016）粤0113民初5888号]，威尔逊公司在该案中要求广西壮族自治区冶金建设公司及广州机施集团连带向其支付广州医学院新造校区一期项目房建工程（标段一～标段五）施工总承包（标段三）声光像分包工程的工程进度款1002192.86元及相应利息。2017年7月10日，一审法院作出（2016）粤0113民初5888号《民事判决书》，查明：威尔逊公司、广西壮族自治区冶金建设公司、广州机施集团均确认威尔逊公司已将涉案工程的设备和资料移交使用方，广州机施集团已向广西壮族自治区冶金建设公司支付涉案工程款107586994.18元。该判决认为，涉案工程已完工并交付使用方，威尔逊公司作为实际施工人要求取得相应对价，符合公平合理原则，现涉案工程尚未结算，但广西壮族自治区冶金建设公司已向威尔逊公司出具书面承诺支付应付未付进度款，其应按诺履行；而威尔逊公司只主张1002192.86元，属当事人自主处分权利范畴；关于威尔逊公司主张由广州机施集团对进度款承担连带责任，因与威尔逊公司发生直接法律关系的是广西壮族自治区冶金建设公司，威尔逊公司仅凭曾从广州机施集团开具的支票收取过工程款为由要求广州机施集团对上述进度款承担连带责任，依据不足，亦有违合同的相对性，故一审法院判决广西壮族自治区冶金建设公司向威尔逊公司支付工程进度款1002192.86元。后广西壮族自治区冶金建设公司不服上述判决，向本院提起上诉。2017年10月23日，本院作出（2017）粤01民终17811号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。

2018年11月16日，广西壮族自治区冶金建设公司经审批核准变更为广西冶金，经营范围：建筑、冶金、市政公用、机电、电力、石油化工、矿山工程施工总承包等。

2019年6月17日，威尔逊公司向一审法院提起本案诉讼，要求广西冶金向其支付涉案工程的工程结算款及利息。

一审诉讼中，威尔逊公司及广西冶金均确认涉案声光像分包工程于2014年2月17日开工，于2015年10月15日竣工并交付设备使用，双方并未就工程进行结算，但可以认定威尔逊公司所施工的工程总结算款为3845013.98元。

威尔逊公司认为，广西冶金已向其支付3112192.86元工程款，剩余732821.12元未付，广西冶金应自本案起诉之日起计付利息，另外，威尔逊公司在2014年10月15日已将工程的所有设备及相关资料移交给广西冶金，截至本案起诉之日已超出2年的质保期，广西冶金应向其支付相应质保金。而广西冶金称，建设方尚未将结算款拨付给工程总承包方广州机施集团，广西冶金施工部分金额汇总为139884743.88元，现广州机施集团未向其支付完毕全部工程款项，仅支付了107586994.18元，其向威尔逊公司支付分包工程款的条件并未成就，且其已向威尔逊公司支付了工程款4094589.10元，已超出威尔逊公司施工工程的结算金额；关于质保金，广西冶金虽确认威尔逊公司在2014年10月15日前已将工程资料移交完毕，但质保期应自工程竣工验收并出具验收报告之日起算，而涉案工程尚未办理竣工验收手续。对此，广西冶金向一审法院提交广州市新誉工程咨询有限公司于2019年3月29日出具的《关于广州医学院新造校区一期项目房建工程（标段一～标段五）施工总承包（标段三）结算评审的报告》，其中载明建设单位为广州市建设工程项目代建局（广州市重点公共建设项目管理办公室），施工单位为广州机施集团，送审金额236651720元，审定金额223276246.56元。广州机施集团对该份结算评审报告予以确认，并称其实际收到广州市重点公共建设项目管理办公室支付的工程款197971158.5元，已向广西冶金支付工程款107586994.2元。

一审法院认为，涉讼工程广州医学院新造校区一期项目房建工程（标段一～标段五）施工总承包（标段三）工程的总包方为广州机施集团公司，广西冶金向广州机施集团公司承包了地基与基础、土石方工程、建筑装修装饰工程、钢结构工程、消防设施工程后，将其中声光像系统工程分包予威尔逊公司施工，双方并于2014年1月25日签订《建设工程施工专业分包合同》。根据合同约定，涉案工程最终结算价以建设方、有关部门及广西冶金审核的结算价再下浮24%为准，在工程竣工结算确认且承包人按时完整移交工程竣工档案后二十日内，广西冶金向威尔逊公司支付到结算总额（扣除24%分包费）的95%，余款5%作为工程质保金，待2年质量保修期满后十五日内支付给威尔逊公司，广西冶金每次拨付工程款及其他款项的前提为收到建设方相应工程款项，同时相应扣除24%分包费用。本案中，广西冶金对威尔逊公司主张的涉案工程结算款3845013.98元予以确认，但认为因其尚未与广州机施集团进行最终结算和工程款项支付，建设方也未将结算款拨付给广州机施集团，导致合同约定的工程款支付条件尚未成就。对此，一审法院认为，广西冶金与威尔逊公司签订的《建设工程施工专业分包合同》所约定涉案工程款及其他款项拨付的前提为收到建设方相应工程款项，实际系广西冶金与威尔逊公司之间风险负担的条款，广西冶金通过该“背靠背条款”对将来可能发生的不确定风险转移于威尔逊公司，将收到建设方工程款项设定为其向威尔逊公司支付案涉工程款的前提条件，该条款使威尔逊公司明显处于不利地位，有违公平原则和风险共担原则。基于合同法的公平原则及诚实信用原则，对风险有更好的预见和控制能力的一方，应当承担相应的风险，也不能因自己的过错行为而得益。现涉案工程早已于2015年10月15日竣工并交付设备使用，合同约定的2年质保期也已届满，但广西冶金一直未与广州机施集团就工程进行结算，亦未另案提起诉讼主张工程款，鉴于广西冶金在合理期限内怠于向广州机施集团行使权利，应视为其以不作为的形式阻止涉案工程款履行条件的成就，其以此拒绝向威尔逊公司支付工程款项的答辩事由不能成立，一审法院不予采纳。现广西冶金对其主张的已付工程款4094589.10元并未提交任何付款明细清单或其他证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。威尔逊公司自认广西冶金已付工程款为3112192.86元，一审法院对此予以采信。广西冶金确认涉案工程结算款为3845013.98元，对于剩余工程款项732821.12元（3845013.98元－3112192.86元），广西冶金应支付予威尔逊公司。另外，威尔逊公司要求广西冶金以欠付工程款为本金，自本案起诉之日2019年6月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，该诉讼主张符合法律规定，一审法院予以支持。对于威尔逊公司的其他诉讼请求，一审法院均予以驳回。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、广西冶金于该判决生效之日起十日内向威尔逊公司支付工程款732821.12元及利息（利息计付标准：以732821.12元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准自2019年6月17日计至款项清偿之日止，累计利息总额以本金为限）；二、驳回威尔逊公司的其余诉讼请求。案件受理费11128元，由广西冶金负担。

本院二审期间，广西冶金提交一份建设项目资金拨付审批表的复印件，拟证明其与广州机施集团有向建设方申请进度款，但建设方未拨。威尔逊公司对该证据的意见为：因是复印件，不确认其真实性、合法性、关联性，其所述的是标段一至标段五，没有明确威尔逊公司施工的标段三的情况，且其中款项是负数，证明款项已经拿走了，在（2016）粤0113民初5888号案中，广州机施集团陈述其已将工程款的99%付给了广西冶金。广州机施集团对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。经审查，该证据系复印件，没有原件核对，无法确认其真实性，故本院不予采纳。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据当事人在第二审程序中的诉辩意见，当事人在第二审程序中争议的问题是广西冶金应否向威尔逊公司支付工程尾款732821.12元及其利息。广西冶金与威尔逊公司签订的涉案《建设工程施工专业分包合同》虽约定工程款项拨付给威尔逊公司的前提为广西冶金收到建设方相应的工程款项，但涉案工程早于2015年10月15日竣工并交付使用，合同约定的两年质保期也已届满，而广西冶金一直未与广州机施集团对包含涉案工程在内的工程进行结算，也未以诉讼或者其他法律途径向广州机施集团或者建设方主张工程款，广西冶金怠于主张权利的行为已经损害了威尔逊公司取得工程尾款的合法权益，故广西冶金仍以上述合同约定拒绝向威尔逊公司支付工程尾款，显然有违民事主体从事民事活动所应当遵循的公平诚信原则。因此，广西冶金应当向威尔逊公司支付工程尾款732821.12元及从威尔逊公司起诉之日起计算的利息。一审法院关于上述合同约定的性质及广西冶金怠于行使权利的法律后果的认定意见，理据充分，阐述详尽，本院予以认同，不再赘述。广西冶金对此提出上诉，并无新的事实、证据或者理由，故其主张工程尾款的支付条件未成就的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，广西冶金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11128元，由上诉人广西建工集团冶金建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　庞智雄

审判员　　李　琦

审判员　　刘　欢

二〇二〇年十一月二十五日

书记员　　林美欣