新疆天电电力工程有限责任公司、新疆泰***建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2022）新40民终660号

上诉人（原审被告）：新疆天电电力工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区中亚南路296号4层。

法定代表人：钟丽，该公司董事长。

委托诉讼代理人：顾强，新疆银石律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆泰***建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区龙盛街115号友好花园三期2＋3号楼4单元1002室。

法定代表人：陈国燕，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：仲震宇，男，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵伯龙，新疆同济律师事务所律师。

上诉人新疆天电电力工程有限责任公司（以下简称新疆天电公司）因与被上诉人新疆泰***建设工程有限公司（以下简称泰***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院（2021）新4022民初954号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新疆天电公司的委托诉讼代理人顾强、被上诉人泰***公司的委托诉讼代理人仲震宇、赵伯龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新疆天电公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由泰***公司承担。事实和理由：1．根据新疆天电公司与泰***公司签订的合同约定，由泰***公司完成国网新疆伊犁供电公司奶牛场110kV输变电工程五条线路的土建工程施工。泰***公司在施工过程中无故拖延对其中二西线改接入奶牛场变电线路工程的施工。建设单位（业主方）国网伊犁供电公司、监理单位先后下发通知要求尽快进行该线路施工，新疆天电公司也多次要求泰***公司履行合同，但泰***公司始终不履行施工义务。为了不影响整个工程工期，新疆天电公司将二西线改接入奶牛场变电工程线路土建部分交由第三方（伊宁市摇辟机械租赁服务中心）负责完成。该项工程在正常施工时的结算价应当为1，498，771元，但因泰***公司不履行合同约定而拒绝施工，新疆天电公司只能将该项工程委托第三方完成施工，实际结算金额为1，677，837.84元。根据双方在合同中的约定，由此增加的费用应当由泰***公司承担，故在工程最终结算价款中应予以核减1，677，837.84元，而不是正常施工结算价款1，498，771元。一审判决对此没有给予正确认定，应予以纠正。2．一审判决采信涉案工程造价鉴定意见是错误的。根据双方的分包合同约定，最终结算价为国网新疆伊犁供电公司奶牛场110kV输变电工程线路土建工程业主结算总价×（1-A％）。业主方出具的伊犁奶牛场110kv千伏输变电工程竣工结算报告中，涉案五条线路（分包线路）结算总价为7，553，684元。在下浮结算时，对于购买混凝土电线杆3.58万元、路灯移位0.5万元需要预先扣除核减，这属于业主方自行施工项目。根据双方签订的分包合同约定，泰***公司实际施工的工程总价款应采用“先下浮后核减”的方式确定，即为4，877，153.459元［（7，553，684元-3.58万元-0.5万元）×（1-12.75％）-1677837.84］。鉴定机构的鉴定意见明显违反合同约定，而采用“先减后下浮”的方式确定分包工程造价，即便是按照此方式确定分包工程造价，也应按照1，677，837.84元进行核减。一审判决认定的最终结算价款存在重大错误，应当纠正。3．新疆天电公司为泰***公司垫付的部分工程款应当在工程结算中予以核减新疆天电公司垫付资金共计592，643.76元，一审判决仅认定了新疆天电公司垫付的线路基础螺栓、商砼两笔工程材料款，对于接地、119、120场地平整、32号防洪坝21，146元和基建管控及资料费用86，956.16元，应当由泰***公司承担。一审判决对此不予确认明显是错误的，应予以纠正。4．泰***公司在施工过程中因其安全措施落实不到位、延误工期、施工质量不达标等原因，新疆天电公司按照合同约定对其进行考核罚款共计13.59万元，该考核罚款应从泰***公司承包的土建工程结算价款中予以核减。5．泰***公司主张由新疆天电公司承担垫付材料款7350元，无充分有效的证据，一审判决给予认定是错误的。综上，新疆天电公司应当支付泰***公司的工程结算价款为220，949.69元（即4，877，153.459元-340万元-205，401.6元-279，140元-21，146元-869，561.6元-13.59万元-5，276，600元）。请求二审法院查明事实，依法对本案改判或发回重审。

泰***公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

泰***公司向一审法院起诉请求：1．判令新疆天电公司支付工程余款1，087，627.33元及逾期付款利息（以1，087，627.33元为本金，自2020年6月23日起至实际给付之日止，按年利率4.35％计息）；2．判令新疆天电公司承担违约金10，000元；3．判令新疆天电公司偿还泰***公司垫付的材料款7350元。

一审法院认定事实：国网新疆电力有限公司伊犁供电公司出具的伊犁奶牛场110千伏输变电竣工结算报告中靖远-奶牛场110千伏线路工程、二西线改接入奶牛场变110千伏线路工程、二察线改接入奶牛场变110千伏线路工程、靖远-河滨110千伏线路工程、靖夏线110千伏改造工程等五条线路结算总价为7，553，684元，其中二西线改接入奶牛场110千伏线路工程结算价为1，498，771元。再查明，涉案工程于2019年10月底开始施工。在合同履行过程中，新疆天电公司将二西线改接入奶牛场变电工程线路土建部分发包给伊宁市摇辟机械租赁服务中心完成。在工程施工过程中，新疆天电公司垫付地脚螺栓款205，401.6元、商砼款279，140元。工程施工完毕后，新疆天电公司已向泰***公司支付工程款3，400，000元。本案所涉工程价款中的527，660元，泰***公司已另案起诉向新疆天电公司主张权利。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、新疆天电公司将部分工程转包给第三方是否构成违约的问题；二、关于工程结算价款及利息问题；三、关于新疆天电公司主张扣除其垫付的部分工程款是否应当得到支持的问题；四、关于泰***公司请求新疆天电公司偿还垫付材料款7350元是否应当得到支持的问题；五、关于新疆天电公司请求扣除对泰***公司的考核罚款是否合理的问题。对于争议焦点一。根据泰***公司与新疆天电公司签订的《土建施工分包合同》约定，新疆天电公司将靖远-奶牛场110千伏线路工程、二西线改接入奶牛场变110千伏线路工程、二察线改接入奶牛场变110千伏线路工程、靖远-河滨110千伏线路工程、靖夏线110千伏改造工程等五条线路交由泰***公司施工完成，但由于客观原因工程开工时间由原计划的2019年8月份推迟至2019年10月份，加之泰***公司施工进度缓慢，在新疆天电公司与业主方（国网新疆电力有限公司伊犁供电公司）所约定的工期将至的情况下，泰***公司与新疆天电公司无法就工程施工问题达成合意，为避免工期延误，新疆天电公司将二西线改接入奶牛场变电工程线路土建部分的转包给第三人的行为，最大限度地维护了双方当事人的利益，故对泰***公司提出的新疆天电公司将部分工程转包给第三人的行为构成违约并承担违约责任的诉讼请求，法院不予支持。对于争议焦点二。根据泰***公司与新疆天电公司签订的《土建施工分包合同》约定，最终结算价为国网新疆伊犁供电公司奶牛场110KV输变电工程线路土建工程业主结算总价×（1-A％），鉴于泰***公司与新疆天电公司对工程最终结算价格问题争议较大，经泰***公司申请，法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对工程造价问题进行鉴定，新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出建正造字（2021）0811号工程造价鉴定意见书。由于国网新疆电力有限公司伊犁供电公司出具的伊犁奶牛场110千伏输变电工程竣工结算报告中涉案五条线路（分包基础）的结算总价为7，553，684元，泰***公司实际并未对二西线改接入奶牛场变110千伏线路工程进行施工。因此，第三方鉴定公司从原计划施工的五条线路总价款中减去未施工的二西线改接入奶牛场变110千伏线路工程款，再按照合同约定确定最终结算价，并无不妥，法院予以认定。故本案最终结算价为5，282，911.59元［（7，553，684元-1，498，771元）×（1-12.75％）］。对于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因此，新疆天电公司应当在欠付工程款范围内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担欠付工程款的利息。对于争议焦点三，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。新疆天电公司有责任对其所主张的核减购买混凝土电线杆35，800元、77-78下路灯移位5000元，以及从最终结算价款中扣除接地、119、120场地平整、32号防洪坝21，146元、基建管控及资料费用86，956.16元的事实提供相应的证据。但在庭审过程中，新疆天电公司所出示的证据，不足以支持其主张，故对新疆天电公司所主张的上述核减及扣款事实，法院不予确认。对于争议焦点四，泰***公司为支持其诉求请求，向法院提交了交接单一份，该证据有新疆天电公司伊犁奶牛场110千伏输变电工程施工项目部签章，足以认定新疆天电公司向泰***公司购买灌注桩接地圆钢合计价格为7350元。故对泰***公司主张由新疆天电公司给付垫付材料款7350元的诉讼请求，法院予以支持。对于争议焦点五，新疆天电公司所提供的证据均系对泰***公司现场施工负责人仲震宇所作出的处罚，并且新疆天电公司所提供的证据不足以证实其作出考核罚款的合理性，故对新疆天电公司主张从工程结算总价中扣除考核罚款135，900元的抗辩理由，法院不予支持。综上所述，新疆天电公司应当支付泰***公司工程款870，709.99元（5，282，911.59元-3，400，000元-205，401.6元-279，140元-527，660元）及利息，并给付垫付材料款7350元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、新疆天电公司于判决生效之日起十五日内向泰***公司支付工程款870，709.99元及利息（以870，709.99元为基数，自2021年7月4日至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、新疆天电公司于判决生效之日起十五日内向泰***公司支付垫付材料款7350元；三、驳回泰***公司的其他诉讼请求。案件受理费7372元，保全费5000元，鉴定费60，000元，合计72，372元，由泰***公司负担14，474.4元，新疆天电公司负担57，897.6元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点是：一、涉案分包合同价款的认定问题。二、新疆天电公司主张的接地、119、120场地平整、32号防洪坝21，146元和基建管控及资料费用86，956.16元及考核罚款13.59万元应否从涉案合同价款中扣减问题；三、泰***公司向新疆天电公司主张的给付的7350元的垫付材料款能否成立问题。

关于焦点一。新疆天电公司将其承揽的建设工程中的涉案土建工程分包给泰***公司施工，双方签订的该份合同不违反法律及行政法规的强制性规定，应属有效合同。双方在该分包合同中明确约定合同价款为涉案土建工程业主结算价减约定的下浮金额，本案中双方对下浮率为12.75％均无异议。而泰***公司分包了涉案土建工程后，新疆天电公司又将其中的二西线改接入奶牛场变110千伏线路工程项目发包给了案外第三人施工。故一审判决将案外人施工的该工程项目结算造价从涉案土建工程总结算价中扣除后下浮12.75％，以此确定新疆天电公司应付泰***公司的涉案合同价款，符合双方合同约定。涉案土建工程中的二西线改接入奶牛场变110千伏线路工程项目系由新疆天电公司直接发包给案外第三人施工的，泰***公司并未对该项目进行施工。新疆天电公司认为应将涉案土建工程总结算价中先扣减混凝土电线杆价款35，800元及77-78下路灯移位款5000元并下浮12.75％后，再扣减二西线改接入奶牛场变110千伏线路工程项目造价，以此确定新疆天电公司应付泰***公司的涉案合同价款，并认为扣减的二西线改接入奶牛场变110千伏线路工程项目造价，应以其与案外第三人实际结算的价款进行确定，其上述理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于焦点二。新疆天电公司在本案中未能提供充分的证据证明其主张扣减的119、120场地平整、32号防洪坝费用21，146元系泰***公司分包范围内的未施工项目费用，其主张扣减的基建管控及资料费用86，956.16元、考核罚款13.59万元，亦缺乏相应的依据。其要求扣减上述费用的上诉请求，本院亦不予支持。

关于焦点三。泰***公司在本案中对其向新疆天电公司主张的7350元材料款，提供了新疆天电公司承揽本案工程所成立的施工项目部接收泰***公司移交上述材料的交接单。新疆天电公司虽否认接收了上述材料，但其对泰***公司提供的该证据并未提出足以反驳的相反证据和理由，故一审判决对泰***公司的该项请求予以支持，并无不当。

综上所述，新疆天电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12，581元，由上诉人新疆天电电力工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵　　　 冬　　　 迪

审 判 员　        王 帷 嘉

审 判 员　     　　  孙 璇

二〇二二年四月二十五日

法官助理　    玛迪娜帕克扎

书 记 员　        魏 嘉 敏