新疆天电电力工程有限责任公司、新疆泰***建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）新31民终363号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆天电电力工程有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市经济技术开发区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆西域律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆泰***建设工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄侨，新疆***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：其***·如则，新疆***律师事务所律师。 上诉人新疆天电电力工程有限责任公司（以下简称天电电力公司）与上诉人新疆泰***建设工程有限公司（泰***公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区疏附县人民法院（2021）新3121民初1405号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年3月2日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷，询问当事人，决定不开庭审理本案。 本院认为，原审判决适用法律错误，认定基本事实不清。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。天电电力公司与国网新疆电力有限公司喀什供电公司签订的《输变电工程施工合同》第二部分通用合同条款1.8约定，除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得全部或部分转移合同义务。本案天电电力公司将案涉工程中的变电站土建工程、电气安装及调试工程分包给泰***公司施工，并与泰***公司签订《输变电工程变电站土建及电气设备安装工程施工分包合同》。天电电力公司分包给泰***公司施工的内容主要包括：生产建筑、建筑设备、配电装置（设备构支架及基础）、站区性建筑、消防系统、特殊构筑物、地基处理等。电器安装调试：主变压器系统、配电装置、无功补偿装置、控制及直流系统、所区照明等。从合同约定的施工内容看，泰***公司施工的工程并非属于纯劳务工程，而且包括了案涉工程的主体部分。天电电力公司将工程分包给泰***公司违反总承包合同约定、亦违反建筑法的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款的规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。故天电电力公司与泰***公司签订的《输变电工程变电站土建及电气设备安装工程施工分包合同》属于违法分包，应认定为无效。原审判决将该合同认定为有效合同属于适用法律错误。 泰***公司自认收到工程款9，921，361.88元，天电电力公司认为其向泰***公司支付的款项除双方认可的801万元工程款外，其还垫付了3，009，972.94元（农民工工资696，058元、材料款1，594，566.74元、机械费165，683元和其他费用553，665.2元），共计11，020，972.94元。原审法院对天电电力公司有无垫付农民工工资696，058元、材料款1，594，566.74元、机械费165，683元和其他费用553，665.2元，未进行审查分析论证，直接以泰***公司自认收到的工程款数额9，921，361.88元，作为认定已付工程款的数额，属于对已付工程款具体数额基本事实认定不清。 根据天电电力公司与泰***公司签订的《输变电工程变电站土建及电气设备安装工程施工分包合同》第六项约定，本合同暂定价为人民币捌佰万元整，其中含税金9％；计价方式采取：结算总价下浮（结算总价为发包方与业主方的变电站土建及电气设备安装工程结算价）。本院认为，天电电力公司与泰***公司对案涉工程的计价标准或者计价方法属约定不明。首先，从双方所签合同约定的计价标准和计价方法来看，不能确定是固定总价、单价或清单计价等方式；其次，从天电电力公司与业主方签订的合同来看，该合同即约定了签约合同价，又约定了合同价格形式采取单价合同，无法判断天电电力公司与业主方采取何种方式结算；再者，泰***公司不认可将天电电力公司与业主方的结算价格作为其与天电电力公司的结算依据，认为存在漏项以及未计算其窝工损失，即双方对工程款计价方式各执一词，不能达成一致。故在双方当事人对案涉工程的计价标准或计价方式约定不明，又未能达成协商一致的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第二款的规定，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。故案涉鉴定将国网新疆电力有限公司喀什供电公司出具的吾***110千伏变电站新疆工程、疏附变110千伏间隔扩建工程及***变110kV间隔扩建工程结算书（电子版）作为计算及取价依据不当。另外，对有争议的工程量，鉴定机构仅是简单列明双方各自主张的金额，未对有争议的工程量作出造价鉴定。在此情况下，原审法院直接采信工程造价结论，并对有争议的工程量如何确定造价，系谁施工完成，亦未作分析认定，显属于认定基本事实不清。 另外，需要指出的是，原判决以不同的工程造价相减计算超付的工程款，明显错误。 综上，原判决适用法律错误，认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区疏附县人民法院（2021）新3121民初1405号民事判决； 二、本案发回新疆维吾尔自治区疏附县人民法院重新审理。 二审案件受理费新疆天电电力工程有限责任公司已预交46，621元，新疆泰***建设工程有限公司已预交13，117元，本院予以退回。 审 判 长　刘　　　春　　　光 审 判 员　***吐尔逊阿布拉 审 判 员　孟　　　艳　　　霞 二〇二三年五月四日 法官助理　刘　　　　　　　丹 书 记 员　姑丽其　热　阿地力