中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司、**等**追偿权纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民事判决书

（2021）宁05民终587号

上诉人（原审原告）：中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司。        

法定代表人：祝某，该公司董事长。        

委托诉讼代理人：陈某、滕某，宁夏永东律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。        

被上诉人（原审被告）：**，住宁夏回族自治区中卫市。        

委托诉讼代理人：冯某，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。        

被上诉人（原审被告）：**，住宁夏回族自治区中卫市。现羁押于中卫市看守所。        

上诉人中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司（以下简称宏伟公司）因与被上诉人**、**追偿权纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2021）宁0502民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月31日公开开庭进行了审理。上诉人宏伟公司的委托诉讼代理人陈某、滕某，被上诉人**及其委托诉讼代理人冯某，被上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        

宏伟公司上诉请求：1．撤销一审判决第三项，改判**支付宏伟公司代其清偿的工程款342975元，**对该款项承担连带清偿责任；2．本案一、二审诉讼费由**、**负担。        

事实及理由：（一）**是生效判决确定的涉案工程欠款的真正债务人，宏伟公司因承担连带责任代其清偿后，依法应享有追偿权，一审判决认定宏伟公司没有取得追偿权，无事实依据和法律依据，应予纠正。生效的（2019）宁0502民初834号判决认定本案所涉中卫市福润苑A区二标段13#、18#楼外墙粉刷工程是**分包给吴润峰，且该判决判令**向吴润峰支付工程款342975元，**才是真正的、最终承担该工程款的债务人，而宏伟公司并非该欠款的真正债务人。宏伟公司本来不负有支付涉案工程欠款的责任，在宏伟公司代**向吴润峰清偿了工程款后，**对吴润峰的债务因宏伟公司的代偿而消灭，故宏伟公司依法有权向**行使追偿权，**应当向宏伟公司返还代其清偿的工程款。（二）宏伟公司虽然因违法分包而承担连带责任，但宏伟公司与**、**、吴润峰之间并不存在直接的工程分包、转包合同关系，因此并不负有与**、**、吴润峰进行结算、以及直接向其支付工程款的义务，更谈不上欠其工程款的事实，故一审判决驳回宏伟公司诉讼请求的理由不成立，应予撤销纠正。宏伟公司系本案所涉工程的中标单位，但本案已经非常明确的事实是宏伟公司从未向**、**、以及吴润峰分包和转包过任何工程，事实是胡建忠将该工程分包给了陈晓栋，陈晓栋又将工程分包给了**，**又将其中部分工程分包给了**，**又将其中部分工程分包给了吴润峰。故根据合同相对性原则，宏伟公司并不负有与**、**及吴润峰进行结算、以及直接向其支付工程款的义务，即使按照（2019）宁0502民初834号判决认定的事实，宏伟公司将工程承包给**、**将该工程承包给了**、**将工程分包给了吴润峰，宏伟公司也仅与**存在结算、支付工程款的义务，而与**之间根本不存在结算及支付义务，根本不可能存在欠付**工程款的问题。故一审判决以宏伟公司未能证明宏伟公司给**超付了工程款为由驳回宏伟公司诉讼请求，明显违反合同相对性原则，无事实和法律依据，请二审法院予以纠正改判。（三）一审举证责任分配错误，应当撤销并改判。一审中**和**以宏伟公司未证明有超付工程款、尚欠其工程款未付清为由进行抗辩，根据谁主张谁举证的原则，应当由**、**对宏伟公司有义务向其支付工程款、以及欠付其工程款的数额等事实承担举证责任，一审判决不应错误分配举证责任，让宏伟公司自己举证证明自己不欠**、**工程款或超付了工程款。故本案应由**、**承担举证不能的不利后果，而不应由宏伟公司承担举证不能的不利后果。一审判决显然适用法律错误，应予撤销纠正。如果宏伟公司欠付**的工程款，那么**、**这么多年为什么不向宏伟公司主张权利为什么不起诉宏伟公司？为什么凭**、**空口白牙说句宏伟公司欠其工程款未付清的话，什么证据都不用提供，一审判决就可以连**、**的合同相对方是谁、付款义务人是谁都不顾，让宏伟公司自己证明自己不欠**、**的工程款？        

**答辩称：宏伟公司未提交任何证据证实其已经向转包人或分包人**、**付清了工程款，故宏伟公司在本案中并不享有追偿权，且原审对于举证责任的分配并无不当。本案中，宏伟公司认为自己享有本案追偿权的基础是：吴润峰起诉**、**及宏伟公司一案，判令**支付吴润峰工程款342975元，**及宏伟公司承担连带清偿责任，且宏伟公司通过法院执行向吴润峰支付了上述款项，现认为其获得了追偿权，故提起本案诉讼。然而在宏伟公司出具的原吴润峰案的判决中，人民法院认为“宏伟公司作为工程中标单位，将工程违法分包给他人进行施工，宏伟公司也未提供任何证据证明其已经向转包人或分包人付清工程款，应当对**向吴润峰支付的工程款承担连带责任”，基于该事实，本案中确定宏伟公司是否享有追偿权的基础应当首先确定，宏伟公司有没有向**和**付清了工程款。而事实上，在本案一审法庭调查阶段，宏伟公司并没有出示任何证据证明，自己在向吴润峰支付工程款之前就已经向**或**付清了工程款，进一步证实其再向吴润峰支付工程款属于超付工程款，进而取得追偿权；而作为直接分包人的**也当庭陈述宏伟公司尚拖欠其工程款70余万元，**也陈述**和宏伟公司并没有将工程款给其付清。据此推定，如果宏伟公司未能付清工程款，其对于欠付工程款仍应向分包人和转包人的**和**承担付款义务。依据“谁主张、谁举证”民事诉讼证据规则，宏伟公司举证不能应承担不利后果，因此，宏伟公司并不享有追偿权。原审法院对宏伟公司举证规则的认定并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。        

**答辩称：同意**的答辩意见，宏伟公司是总承包单位，**和**是分包，宏伟公司有支付工程款的义务，宏伟公司没有进行工程结算，工程款也没有付清，现在还欠**70多万元没有付，宏伟公司应承担全部责任。        

宏伟公司向一审法院起诉请求：1．判令**支付宏伟公司代偿的工程款349770元、执行费5147元，合计354917元；2．判令**对上述款项承担连带清偿责任；3．本案诉讼费由**、**负担。        

一审法院认定事实：2019年10月30日，中卫市沙坡头区人民法院作出（2019）宁0502民初834号民事判决，判令：**向吴润峰支付工程款342975元；**、宏伟公司对该工程款承担连带清偿责任；案件受理费6195元、公告费600元，由**、**、宏伟公司负担。2020年8月19日，吴润峰申请强制执行。次月8日，执行法院扣划宏伟公司款项354917元（其中：工程款342975元、案件受理费6195元、公告费600元、执行费5147元）。2020年9月10日，执行法院作出（2020）宁0502执1896号结案通知书。        

一审法院认为，宏伟公司向**、**主张追偿工程款342975元的前提是其已超付工程款，即宏伟公司被执行法院扣划的工程款342975元属于其应履行支付工程款义务的范围之外，而宏伟公司当庭并未提交相关证据对此予以证明，按照谁主张、谁举证的原则，宏伟公司对此应当承担举证不能的不利法律后果，故宏伟公司主张**向其支付代偿工程款342975元以及**对该款项承担连带清偿责任的诉求不能成立，不予支持；关于宏伟公司主张**向其支付代偿执行费等款项11942元以及由**对该款项承担连带清偿责任的诉求，因**、**与宏伟公司作为案件的当事人对于该款项具有同等负担义务，即**、**应对该款项中各自应负担部分即每人3981元向宏伟公司承担支付责任，故宏伟公司该项诉求部分成立，部分予以支持。至于**辩称宏伟公司主张的执行费等款项应由其自行承担的意见，有悖公平原则，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款规定，判决：（一）**于本判决生效之日起二十日内向中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司支付执行费等款项3981元；（二）**于本判决生效之日起二十日内向中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司支付执行费等款项3981元；（三）驳回中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费6624元，减半收取计3312元，由宏伟公司负担3238元，**负担37元，**负担37元。        

二审期间，宏伟公司向本院提交以下的证据：        

证据一：涉案工程卫招施字2012第305号中标通知书1份，证明涉案工程是由宏伟公司以卫招施字2012第305号中标通知书由楚雄房地产开发公司发包给宏伟公司，包括涉案工程在内的8栋楼总中标价为22775050.32元。        

证据二：中卫市2012年福润苑保障性住房1#5#6#12#13#17#18#22#楼建设项目付款统计表1套（附所有付款凭证），证明宏伟公司以就其承包的福润苑保障住房工程款累计支付6100万元，并支付税金1865600元，合计62865600元，故中标通知书确定的工程款已经全部支付完毕。        

**质证认为：对证据一的三性及证明目的无异议，对证据二的三性及证明目的均有异议，统计表系宏伟公司自己制作，属自书证据，**不认可，不能区分涉案13、18#楼是否进行决算、决算金额以及已付款金额，对其证明目的不认可。        

**质证认为：对证据一没有意见，对证据二有意见，甲方已经把工程款给宏伟公司支付，但宏伟公司没有决算，工程款也没有给我们支付。        

二审期间，**、**未向本院提交证据。        

本院对宏伟公司提交的证据认证如下：证据一**、**无异议，与一、二审查明的事实相印证，对其证明效力予以采信；证据二**、**不予认可，无法达到与**、**进行了结算且付清了**、**的涉案工程款，对其证明效力不予确认。        

二审查明的事实与一审查明的事实一致。对一审查明的事实予以确认。        

本院认为：已生效的中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初834号民事判决判令，**向吴润峰支付工程款342975元，**、宏伟公司对该工程款承担连带清偿责任，案件受理费6195元、公告费600元，由**、**、宏伟公司负担。法院扣划宏伟公司款项354917元，其中：工程款342975元、案件受理费6195元、公告费600元、执行费5147元，是执行宏伟公司对生效判决所确定连带清偿责任的义务。宏伟公司二审中出示的证据达不到在向吴润峰支付工程款之前就已经向**或**付清了工程款，也不能证实其向吴润峰支付工程款属于超付工程款，一审法院认定法院扣划的工程款342975元属于其应履行支付工程款义务的范围，因而认定宏伟公司没有取得追偿权并无不当。        

综上所述，宏伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：        

驳回上诉，维持原判。        

二审案件受理费6445元，由中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司负担。        

本判决为终审判决。        

审判长    陈文普

审判员    孙静

审判员    谈雪

二〇二一年七月二十二日

书记员    张宇薇

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。