张某、宁夏宝路通房地产开发有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民事判决书 （2022）宁05民终534号 上诉人（原审原告）：张某，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：刘某，宁夏合天（中卫）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫某，宁夏合天（中卫）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏宝路通房地产开发有限公司。 法定代表人：王某。 委托诉讼代理人：万某，宁夏君元律师事务所律师。 原审被告：陈某，个体工商户，住陕西省泾阳县。 原审被告：杜某，住陕西省西安市长安区。 原审被告：魏某，住陕西省泾阳县。 原审被告：中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司。 法定代表人：祝某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：万某，宁夏君元律师事务所律师。 上诉人张某因与被上诉人宁夏宝路通房地产开发有限公司（以下简称宝路通公司）及原审被告陈某、杜某、魏某、中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司（以下简称宏伟公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2021）宁0521民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月19日立案后，依法组成合议庭，于2022年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人张某的委托诉讼代理人刘某，被上诉人宝路通公司及原审被告宏伟公司的共同委托诉讼代理人万某到庭参加诉讼。原审被告陈某、杜某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。原审被告魏某经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某上诉请求：1．维持原判第一项，撤销原判第二项；2．改判宝路通公司在未付工程款范围内承担连带支付责任；3．二审诉讼费用由宝路通公司承担。事实和理由：张某系案涉工程实际施工人。宝路通公司、宏伟公司提供的证据不足以证明张某不是实际施工人，张某提交的***出具的《结算单》以及***当庭的证言可以证明，张某与其他人完成的工程并不属于同一工程范围，而是属于不同工程内容。一审认定张某履行了合同义务，应当认定张某为实际施工人。宝路通公司为发包人，未提交证据证明其已支付全部工程价款，应当在未付工程款范围内向实际施工人张某承担连带责任。 宝路通公司、宏伟公司辩称，1．***出具的《结算单》形成于2020年4月21日再审审查期间，自治区高级法院经审查后依然驳回再审申请，故该结算单不能作为认定案件事实的依据。本案属于重复起诉，违反一事不再理原则。2．张某主张的施工内容，实际为劳务部分，不需要专业的设备、材料、劳动力、技术等独立完成工程类型。张某不是实际施工人。3．宝路通公司认为案涉工程的款项已经全部付清。 陈某、魏某未作答辩。 杜某向本院提交书面材料辩称，其曾受魏某委托于2015年7月12日与张某签订施工合同，随后将个人资料和授权书交与宝路通公司项目负责人***。张某施工不久，杜某有事离开，魏某将该项目负责人换为陈某，由其负责39、40#楼二次结构所有事宜，之后魏某、张某、陈某重新签订了施工合同。***当时负责工程技术和计量，张某为何没有结算杜某不知情，陈某应负责清算发给杜某的工资其也没有拿到。 张某向一审法院起诉请求：1．判令陈某、杜某、魏某立即向张某支付拖欠的工程款248468元，逾期付款利息61780元（按中国人民银行同期同类五年期贷款市场报价利率（LPR）4.65％计算，自2016年1月1日暂计算至2021年4月9日），之后的利息利随本清，总计310248元；2．判令宏伟公司承担连带支付责任；3．判令宝路通公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任；4．本案诉讼费用由陈某、杜某、魏某、宝路通公司、宏伟公司承担。 一审法院认定事实：2012年8月20日，中宁县住房和城乡建设局委托宝路通公司开发建设中宁县石空工业城的公共租赁住房。宝路通公司作为该开发项目的主体，享有相应的项目开发建设权利，并承担相应的开发建设义务。项目开工前，中宁县住房和城乡建设局拨付宝路通公司一定的工程款，项目实施建设，根据工程进度拨付工程款。项目竣工后，根据中宁县审计局审定的决算价，支付不超过预算投资的80％，剩余20％为质保金。后宝路通公司作为建设单位，将包括案涉两栋大楼在内的部分大楼建设工程发包给宏伟公司，双方未签订书面合同。后宏伟公司将39号、44号楼的建设工程转包给魏某。2015年7月12日，张某（分包方）与杜某（承包方）签订《石空公租房五标段施工合同》，约定张某承建石空公租房五标段39号、44号楼的围墙拆除、室内外清扫垃圾及清运、封堵电梯口、地面打垫层及铲平处理，工程单价为40元／平方米；施工面积按建筑面积进行计算；工程量依据施工蓝图、建筑面积进行确定。工程款由承包方出示工程量结算单，宝路通公司按照工程量结算单负责付给分包方进度款。总工程款直接由宝路通公司支付给分包方，与承包方不发生任何工程款经济来往关系。工程款由宝路通公司负责二零一五年十二月三十一日前一次性付清等内容。魏某于次日在该合同上签字确认。2015年8月27日，魏某在中宁县公证处委托陈某负责处理其承建的中宁县石空镇公租房五标段39号、44号楼的全部业务，产生的一切后果由魏某承担。2016年3月20日陈某委托***负责中宁县石空公租房5标段39号、44号楼的现场管理及工程款的结算等。后张某与陈某再次签订《石空公租房五标段施工合同》，合同内容与张某与魏某签订的合同内容一致。2015年10月8日，***出具证明证实***完成39号、44号地面垫层，2016年8月25日，***再次在石空公租房分包工程核实审定单上签字确认***完成上述工程，工程总价款为255132元，***先后三次领取该工程款。2015年11月17日宏伟公司向张某支付工程款5万元，向***支付清渣机械费1万元。2016年10月10日，***出具证明证实***完成石空公租房五标段39号、44号楼的垃圾清理，共计4500元，2016年10月31日，***出具收条收到上述款项4500元。2020年4月21日***向张某出具工程量结算单一份，内容为“中宁石空公租房五标段39＃44＃楼，拆除围墙、室内外清扫垃圾及清运，封堵电梯口，地面垫层及铲平处理项目由张某负责施工。以上项目按建筑面积40元／㎡计算，39＃44＃楼合计：14090㎡×40元﹦563600元〈伍拾陆万叁仟陆佰元〉以上工程款验收合格支付工程款***中宁县石空公租房39＃44＃项目部2020年4月21日”。 一审法院认为，本案争议焦点为张某是否实际履行了《石空公租房五标段施工合同》义务。陈某系受魏某委托处理魏某转包的工程事务，陈某又将中宁县石空公租房5标段39号楼、44号楼的现场管理及工程款结算事宜转委托给***，故***与陈某的行为后果均应由魏某承担。张某与魏某、陈某签订的《石空公租房五标段施工合同》两份以及***给张某出具的工程量结算单一份能够证明张某实际履行了合同义务，一审法院对张某实际履行合同义务的事实予以认定。根据工程量结算单，案涉工程总价款563600元整，减去由***施工完成的地面打垫层工程款255132元和张某收到的5万元工程款，减去***收到的清渣机械费和垃圾清理费14500元，下剩工程款243968元。魏某系合同付款义务人，故对张某要求魏某支付工程款248468元的诉讼请求予以支持243968元。张某要求支付逾期付款利息61780元（按中国人民银行同期同类五年期贷款市场报价利率（LPR）4.65％计算，自2016年1月1日暂计算至2021年4月9日），之后的利息利随本清的诉讼请求，合同约定付款期限为2015年12月31日，张某主张逾期付款利息自2016年1月1日起算，按中国人民银行同期同类五年期贷款市场报价利率（LPR）4.65％计算符合法律规定，利息应计算为60946元（（248468元×4.65％×5年）＋248468元×4.65％÷360×99天，自2016年1月1日至2021年4月9日）），2021年4月10日之后利息，按年利率4.65％计算至工程款付清之日。宏伟公司向张某、***、***支付工程款系受魏某委托，代替魏某履行付款义务的行为，张某要求宏伟公司承担连带支付责任无法律依据，不予支持。张某并非案涉工程实际施工人，其突破合同相对性要求宝路通公司在欠付工程款范围内承担付款责任无法律依据，不予支持。杜某、魏某、陈某经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：一、魏某于本判决生效后三日内支付张某工程款243968元；二、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费5953元（缓交），由魏某负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为张某是否是案涉工程的实际施工人。实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与发包人、被挂靠单位等进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。本案中，通过张某提供的《石空公租房五标段施工合同》、中宁县人民法院（2019）宁0521民初2412号民事判决书、中宁县人民法院（2019）宁0521民初2411号民事判决书、中卫市中级人民法院（2020）宁05民终4号民事判决书各1份和（2020）卫证字第1115号《公证书》1份（内含***证人证言1份及结算单1份）等证据材料，不能直接认定张某参与了中宁县石空公租房5标段39号楼、44号楼的现场进行管理、施工、结算等事实。一审认为其提供的证据不足，未认定其为实际施工人，并无不当。张某的上诉请求，依据不足，本院不予支持。经审查，本案不属于重复起诉，对宝路通公司要求驳回起诉的主张，本院不予采纳。 综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十一条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5953元、公告费500元，由上诉人张某负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年八月八日 书记员*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百八十一条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。