浙江奥磊建设有限公司与某某民间借贷纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2014）浙杭商终字第1940号

上诉人（原审被告）：***。

被上诉人（原审原告）：浙江奥磊建设有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人：俞正阳。

上诉人***因与被上诉人浙江奥磊建设有限公司（以下简称奥磊公司）民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧义商初字第746号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年9月5立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：***为承接山东京昊养殖有限公司（以下简称京昊公司）的牛羊养殖深加工项目工程，因缺乏建筑施工资质，经与奥磊公司协商，双方约定以***挂靠奥磊公司的形式承接上述工程。2012年2月9日，由奥磊公司出面与京昊公司签订《钢结构工程承包合同》一份，约定由奥磊公司承包京昊公司的牛羊养殖深加工项目工程，承包范围包括牛舍、屠宰车间、冷藏室的土建钢结构和安装；并约定了工程造价、工程期限、工程价款的支付和结算、工程质量和验收等内容；同时约定奥磊公司应预先支付工程定金50万元，合同自收到定金后生效等内容。上述合同签订后，***于2012年2月15日向奥磊公司出具借据一份，确认向奥磊公司借款50万元用于支付京昊公司工程保证金，借款期限为3个月，按月利率1.2%计息。该笔借款经奥磊公司法定代表人***签字同意后支付。同年2月16日，京昊公司出具收据1份，确认收到交款单位为奥磊公司的预收工程保证金50万元。

2012年4月1日，***向奥磊公司出具《项目施工承诺书》一份，承诺就奥磊公司与京昊公司签订的牛羊养殖深加工项目工程由***作为项目经理（项目负责人）承担该项目的施工任务，同意履行《钢结构工程承包合同》项下条款及与之相关的一切内容，接受项目实行风险承包，全奖全赔的责任制形式，承担该项目一切债务责任和工程应收款风险，并同意按建设方核定造价向奥磊公司交纳1.5%的管理费等内容。

2012年6月29日，***作为奥磊公司代表与京昊公司签订协议书一份，约定双方于同年2月9日签订的《钢结构工程承包合同》因多种原因，京昊公司至今无法开工，京昊公司承诺保证金50万元于同年7月20日退还；如到期不退，京昊公司自愿按月利率5%承担收到保证金期限内的违约金等内容。同年9月5日，***作为奥磊公司代表再次与京昊公司签订还款协议书一份，约定在双方于同年6月29日签订的协议书中第一条不变的情况下，确认上述保证金推迟至同年10月10日前付清，京昊公司法定代表人***自愿为上述保证金承担连带保证责任，违约金按月利率5%从京昊公司收到保证金开始计算。

上述还款协议签订后，京昊公司仍拖欠不还，2012年12月11日，***向奥磊公司出具承诺书，表示因京昊公司牛羊养殖深加工项目工程无法继续履行，工程保证金也未退还，***委托奥磊公司通过诉讼程序向京昊公司主张权利，所产生的一切权利和义务均由***享有和承担，并再次确认其于2012年2月15日向奥磊公司借款50万元的事实。2012年12月26日，奥磊公司向本院提起建设工程合同纠纷一案，要求京昊公司返还工程保证金50万元，并赔偿利息损失，由***对京昊公司的付款义务承担连带责任。本院判决支持了奥磊公司全部诉请。后经强制执行，2014年4月25日，本院作出（2014）杭萧执民字第2636-1号执行裁定书，确认因京昊公司、***目前无可供执行财产，故裁定该案终结执行。

2013年7月8日、2014年1月3日，奥磊公司以***未按约归还借款50万元为由向本院提起民间借贷之诉，后因故两次撤回起诉。2014年5月23日，奥磊公司再次以相同理由起诉来院，案经调解未果。

原审法院认为，孟建华系挂靠奥磊公司名下签订建设工程施工合同，其作为实际施工人，享有工程价款并承担施工风险。案涉工程保证金50万元对外虽以奥磊公司名义交付，但该款项的支付主体应为实际施工人***，***以借贷形式获得款项后履行了保证金交付义务，奥磊公司与***之间方形成50万元的借贷关系，且***向奥磊公司出具的承诺书中也表明了上述法律关系的存在。故其在庭审中辩称奥磊公司系50万元保证金的实际履行义务人，显然与双方约定不符。奥磊公司与***之间借贷关系清楚，***应按约履行还本付息义务。至于***以奥磊公司名义交付京昊公司的保证金，奥磊公司仍应积极协助***履行催讨义务，如奥磊公司怠于履行催讨义务，抑或通过主张权利已受偿部分或全部工程保证金，***可向奥磊公司主张赔偿或返还价款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，原审法院于2014年8月6日作出判决：***返还奥磊公司借款50万元，并赔偿该款自2012年2月15日起按月利率1.2%计算至判决指定的履行期限届满之日止的利息损失，上述款项限***于判决生效之日起十日内付清。

***不服原审判决，向本院提起上诉称：其一、本案并非借贷关系，涉案50万元款项系工程保证金。***虽然挂靠奥磊公司进行工程建设，但奥磊公司系实际签订《钢结构工程承包合同》的相对人，其负有审核该合同项下项目风险的义务，是否签字由其决定，故合同项下保证金的相关权利义务应由奥磊公司承担，***与本案争议无关。其二、即使***与奥磊公司之间存在借贷合意，其也未收到奥磊公司所借款项，该借贷并未实际履行。其三、奥磊公司在另案中已主张了50万元保证金项并得到生效判决支持，该案正在强制执行阶段，现奥磊公司就同一笔款项再次提出诉讼主张，属于一案两诉，势必造成奥磊公司重复受偿的情形，不符合法律规定。综上，请求请求撤销原审判决，改判驳回奥磊公司的全部诉讼请求。

二审中，双方均未提交新的证据。

经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。

另查明：在2012年2月15日***出具给奥磊公司的《借据》中，载明“今由***向浙江奥磊建设有限公司借现金伍拾万元整（500000），该款项由***委托浙江奥磊建设有限公司直接汇给山东京昊养殖有限公司账户（作为工程保证金）……”。

本院认为：涉案《借据》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，奥磊公司受***的委托向京昊公司支付50万元符合《借据》上约定的内容，京昊公司也出具收据予以确认，奥磊公司已完成交付借款的义务，故***与奥磊公司之间的民间借贷关系成立并生效。现奥磊公司要求还款，***应当按约还本付息。***上诉主张涉案50万元款项系奥磊公司向京昊公司交付的工程保证金而非借款。对此本院认为，从***向奥磊公司出具的《借据》、《项目施工承诺书》以及2012年2月15日、2012年12月11日的两份《承诺书》中可见双方约定工程保证金的支付主体为***，故其该项上诉主张与双方约定不符，本院不予采信。***认为奥磊公司重复主张50万元款项，本院认为，***出具《承诺书》委托奥磊公司代其向京昊公司主张50万元工程保证金的返还，奥磊公司在另案中主张50万元系完成受托义务的行为，并非直接向京昊公司主张本案借款，与本案无关。若奥磊公司怠于履行上述款项催讨义务，或者已经受偿部分或全部工程保证金，***可基于双方内部约定向奥磊公司主张赔偿或返还价款。

综上所述，***的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币10420元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长余晟

代理审判员***

代理审判员ＸＸ力

二〇一四年十一月十日

书记员季三云