浙江奥磊建设有限公司与***民间借贷纠纷一审民事判决书

杭州市萧山区人民法院

民事判决书

（2014）杭萧义商初字第746号

原告浙江奥磊建设有限公司。

法定代表人***。

委托代理人俞正阳、陶涌。

被告***。

原告浙江奥磊建设有限公司（以下简称奥磊公司）诉被告***民间借贷纠纷一案，本院于2014年5月23日立案受理后，依法由代理审判员**适用简易程序于2014年6月30日公开开庭进行了审理。原告奥磊公司的委托代理人俞正阳、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告奥磊公司诉称：2012年2月15日，被告以挂靠原告的名义承包山东京昊养殖有限公司（以下简称京昊公司）工程，同时，为交纳工程保证金，被告向原告借款500000元，书面约定借款期限为3个月，按月利率1.2%计息，并委托原告将该500000元借款汇给京昊公司。2012年12月11日，被告因京昊公司所涉工程无法进行，且保证金也未能退还，故被告要求以原告的名义提起诉讼，并向原告出具承诺书一份，委托原告为其通过诉讼途径解决，产生的法律后果由被告承受。原告受委托后以原告的名义起诉，经审理，法院依法作出（2013）杭萧民初字第139号民事判决，判令京昊公司及其法定代表人***返还保证金500000元及至履行期限届满之日止的违约金。现该民事判决已生效执行，因被执行人无可供财产执行，法院依法作出（2014）杭萧执民字第2636-1号执行裁定书，裁定终结执行。此后，由于被告未归还原告借款500000元，原告曾于2013年6月27日、2014年1月3日两次提起诉讼，要求被告归还借款500000元并支付利息，后因故撤回起诉。现原告第三次起诉，要求被告返还借款500000元，并承担该款自2012年2月15日起按月利率1.2%计算至生效法律文书指定的履行期限届满之日止的利息损失。

被告***未作书面答辩，在庭审中口头辩称：2012年2月15日，被告向原告出具借据一份属实，但该款项并非借款。2012年2月9日，原告与京昊公司签订《钢结构工程承包合同》一份，约定由原告承包京昊公司的牛羊养殖深加工项目工程，承包范围包括牛舍、屠宰车间、冷藏室的土建钢结构和安装，双方对工程期限、工程价款、工程质量和工程验收等内容进行了约定，同时约定合同自收到保证金后即生效，保证金为500000元，原告交付保证金后，京昊公司于2012年2月16日向原告出具收据一份，确认收到工程保证金500000元。而被告系挂靠原告进行钢结构施工，因原告法定代表人表示公司系其与他人合伙办的，需要给其他合伙人有个交代，且公司有这方面的手续要求，故要求被告出具了案涉借据。据此，被告系基于挂靠需要向原告出具借据，原告并未将款项实际交付给被告，双方之间并不存在借贷关系，此为其一。其二，原告目前已通过诉讼程序向京昊公司主张返还保证金500000元，该诉请已被人民法院所支持，应当认定案涉借据所涉500000元系原告支付京昊公司的保证金，对于同一笔款项，原告再次起诉被告主张借款，存在重复主张的嫌疑。况且，在案涉款项被认定为原告支付京昊公司工程保证金的情况下，因被告并非原告与京昊公司签订项目工程的当事人，无权向京昊公司主张权利，若原告在执行案件中止执行后不申请恢复执行，被告的权利必将落空。综上，被告认为，原、被告之间不存在借贷关系，双方之间的挂靠经营行为违反法律规定，原告已选择向京昊公司主张债权，并已得到生效判决支持，其债权已实现，故已丧失向被告主张还款的权利，请求依法驳回原告的诉讼请求。

原告奥磊公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.借据、中国工商银行业务委托书回执、收据各1份，欲证明被告向原告借款500000元，该款被告委托原告汇入京昊公司的账户，双方约定借期为3个月，借款月利率为1.2%；2.承诺书、（2013）杭萧民初字第139号民事判决书各1份，欲证明原告曾受被告委托，向案外人京昊公司提起诉讼，双方约定最后的诉讼利益归于被告，与原告无关，且被告在承诺书中认可其于2012年2月15日出具的借据中所载事项的事实，现原告已履行了受托事项，并未重复主张债权；3.项目施工承诺书（复印件）1份，欲证明被告系挂靠原告公司，并承诺承担京昊公司工程项目的一切后果；4.（2013）杭***初字第733号民事裁定书、（2014）杭萧义商初字第100号民事裁定书各1份，欲证明原告连续催讨案涉款项的事实；5.（2014）**执民字第2636-1号民事裁定书1份，欲证明原告受被告委托所采取的诉讼行为已全部结束，原告不存在重复主张的情形。经质证，被告对证据真实性均无异议，本院予以认定。

为查明案件事实，本院依法调取（2014）杭萧义民初字第100号案件庭审笔录1份，经质证，原、被告均无异议，本院予以认定。

根据对以上证据的认证及法庭调查，本院认定如下事实：被告为承接京昊公司的牛羊养殖深加工项目工程，因缺乏建筑施工资质，经与原告协商，双方约定以被告挂靠原告的形式承接上述工程。2012年2月9日，由原告出面与京昊公司签订《钢结构工程承包合同》一份，约定由原告承包京昊公司的牛羊养殖深加工项目工程，承包范围包括牛舍、屠宰车间、冷藏室的土建钢结构和安装；并约定了工程造价、工程期限、工程价款的支付和结算、工程质量和验收等内容；同时约定原告应预先支付工程定金500000元，合同自收到定金后生效等内容。上述合同签订后，被告于2012年2月15日向原告出具借据一份，确认向原告借款500000元用于支付京昊公司工程保证金，借款期限为3个月，按月利率1.2%计息。该笔借款经原告法定代表人***签字同意后支付。同年2月16日，京昊公司出具收据1份，确认收到交款单位为原告的预收工程保证金500000元。

2012年4月1日，被告向原告出具《项目施工承诺书》一份，承诺就原告与京昊公司签订的牛羊养殖深加工项目工程由被告作为项目经理（项目负责人）承担该项目的施工任务，同意履行《钢结构工程承包合同》项下条款及与之相关的一切内容，接受项目实行风险承包，全奖全赔的责任制形式，承担该项目一切债务责任和工程应收款风险，并同意按建设方核定造价向原告交纳1.5%的管理费等内容。

2012年6月29日，被告作为原告代表与京昊公司签订协议书一份，约定双方于同年2月9日签订的《钢结构工程承包合同》因多种原因，京昊公司至今无法开工，京昊公司承诺保证金500000元于同年7月20日退还；如到期不退，京昊公司自愿按月利率5%承担收到保证金期限内的违约金等内容。同年9月5日，被告作为原告代表再次与京昊公司签订还款协议书一份，约定在双方于同年6月29日签订的协议书中第一条不变的情况下，确认上述保证金推迟至同年10月10日前付清，京昊公司法定代表人***自愿为上述保证金承担连带保证责任，违约金按月利率5%从京昊公司收到保证金开始计算。

上述还款协议签订后，京昊公司仍拖欠不还，2012年12月11日，被告向原告出具承诺书，表示因京昊公司牛羊养殖深加工项目工程无法继续履行，工程保证金也未退还，被告委托原告通过诉讼程序向京昊公司主张权利，所产生的一切权利和义务均由被告享有和承担，并再次确认其于2012年2月15日向原告借款500000元的事实。2012年12月26日，原告向本院提起建设工程合同纠纷一案，要求京昊公司返还工程保证金500000元，并赔偿利息损失，由***对京昊公司的付款义务承担连带责任。本院判决支持了原告全部诉请。后经强制执行，2014年4月25日，本院作出（2014）杭萧执民字第2636-1号执行裁定书，确认因京昊公司、***目前无可供执行财产，故裁定该案终结执行。

2013年7月8日、2014年1月3日，原告以被告未按约归还借款500000元为由向本院提起民间借贷之诉，后因故两次撤回起诉。2014年5月23日，原告再次以相同理由起诉来院，案经调解未果。

本院认为：被告因缺乏建筑施工资质，为承接建设工程需要，挂靠原告名下对外从事商事行为，双方之间不具有行政上的隶属关系或委托关系。基于形式上的需要，对外被告借用原告名义签订建设工程施工合同，从事工程建设；对内被告作为实际施工人，具体组织施工所需的资金、材料、人员，享有工程价款并承担施工风险，而原告自身无需实际履行施工合同内容，仅收取相应管理费作为出借资质的对价。承接本案事实认定，案涉工程保证金500000元对外虽以原告名义交付，但该款项实际支付主体应为工程实际施工人的被告，基于此种原因，被告以借贷形式获得款项后履行了保证金的交付义务，就原、被告内部而言，双方形成500000元的借贷关系，原告系债权人，被告系债务人。就对外而言，虽然京昊公司开具的收据上载明的交款单位为原告，但基于原、被告之间的挂靠关系，原告仅是该笔工程保证金的名义债权人，款项最终享有人应为被告，被告于2012年12月11日向原告出具的承诺书也表明了双方的该层法律关系。故被告在庭审中辩称原告系500000元保证金款项的实际履行义务人，显然与双方约定不符，对此抗辩意见，本院不予采纳。综上，原、被告之间因借贷关系形成的债权债务事实清楚，被告应按约履行还本付息义务，相关诉讼请求，本院予以支持。至于被告以原告名义交付京昊公司的保证金，原告仍应积极协助被告履行催讨义务，如原告怠于履行催讨义务，抑或通过主张权利已受偿部分或全部工程保证金，被告可基于双方内部约定向原告主张赔偿或返还价款的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决如下：

***返还浙江奥磊建设有限公司借款500000元，并赔偿该款自2012年2月15日起按月利率1.2%计算至本判决指定的履行期限届满之日止的利息损失，上述款项限***于本判决生效之日起十日内付清。

如***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10420元，减半收取5210元，由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）

代理审判员*强

二〇一四年八月六日

书记员***