某某与陕西程方装饰设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

（2015）西中民四终字第00088号

上诉人（原审原告）**，农民。

委托代理人***，陕西志功律师事务所律师。

委托代理人***，陕西志功律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）陕西**装饰设计工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区经济技术开发区未央路126号赛高国际5幢1808房。

法定代表人***，该公司总经理。

委托代理人**，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托代理人***，该公司经理。

上诉人**因与被上诉人陕西**装饰设计工程有限公司（以下简称：**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院于2014年11月11日作出的（2014）未民初字第04430号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

**在原审中诉称，2012年10月25日，**与**公司签订外墙干挂石材劳务合同，工程内容：东岭国际社区22号、23号、24号、25号楼外立面装饰工程；承包方式包人工等；工期2012年10月23日至2013年3月21日；并约定了合同单价及计算方式，同时约定若有争议可向被告所在地法院诉讼。合同履行过程中，因**公司原因工期进行了顺延，工程竣工后，双方进行了结算，**公司应付**1576897元，减去已经支付的劳务费，现尚余353950元。**多次向**公司催要，均遭拒绝，故起诉，要求**公司立即支付剩余劳务费353950元，并由**公司承担本类诉讼费。

原审法院经审理查明，2012年10月25日，**与**公司签订《外墙干挂石材劳务合同》，约定由**承包**公司位于宝鸡市金台区金台大道东岭国际22号、23号、24号、25号外立面装饰工程。承包方式：包人工、包工期、包质量、包材料二次运输、包安全、包文明施工、包环境保护、包验收合格、包材料（石材切割片及钻头）及施工工具（焊机、冲击钻、切割机、台钻等）。承包范围：22号至25号楼一至四层外墙面钢骨制作、安装、防锈处理、干挂石材、打胶、清洗、保护等。开工时间为2012年10月23日，竣工日期为2013年3月21日。工程保修期为一年，从业主、监理竣工验收合格之日算起。2013年9月23日，该工程经监理单位验收合格。2012年12月3日，**向**公司发出《人工付款申请》，申请领取2012年11月份人工费用，**公司签字“工程量属实，扣除11月份罚款3000元”。2013年1月6日，**向**公司发出《人工付款申请》，申请领取2012年12月份人工费用，**公司签字“工程量属实，扣除12月份罚款6000元”。2013年3月28日，**公司因**的工人在22号楼东侧进行干挂石材钢架焊接施工时，未按照规定采取防火措施，导致火灾，被罚款500元。2013年3月28日，**公司出具条据，记载该罚款由**工程款扣除。2013年7月15日，**公司与西安帝诺清洁有限责任公司签订《清洗工程合同书》，约定由西安帝诺清洁有限责任公司对22号至25号楼外装饰石进行清洗，工程期限自2013年7月15日至2013年7月25日，产生外墙清洗费用40977元。2014年1月15日，双方对工程进行了结算，《工程结算单》载明，**公司应支付**劳务费合计1576897元，石材浪费35000元，扣除石材浪费**公司支付**总计1541897元，根据合同约定支付3万元保证金，已付1390000元（最终已双方对账单为准），余款121897元，质保金3万元于2014年11月支付。自2012年11月26日，**公司陆续付款给**、**及**，至2014年元月15日，**公司支付**款项总计1367120元。2014年元月25日，**公司向**付款94300元。庭审中，**表示，**和其一起做工程，对经***领取的工程款表示认可，但对**领取的工程款表示不认可，认为其与**之间是分包关系，工程款应直接给其发放，不应向**发放，且对**公司单位另聘他人清洗外墙产生的费用不认可。**公司表示，**与**之间的分包关系，其并不知情，一直认为**为班组组长，其向工人发放工资时，只是由**在场见证，直接发放给工人，并由工人签字；2014年元月25日，结算已付款项双方同意最终以双方对账单为准，经对账，其欠原告94300元劳务费，已于2014年元月25日支付完毕。庭审调解，因双方均不同意调解，致调解未果。

原审法院认为，双方签订的劳务合同，是双方当事人的真实意思表示，双方应按照约定履行。**对**领取的工程款表示不认可，但根据庭审，可以确认，**曾负责组织现场施工及工程量的核算工作，且自2013年3月13日，**就已开始陆续领取部分工程款，**对此应为知情。**公司作为接受劳务的一方，对**提侠的劳务成果及报酬支付已完成了举证说明的义务，根据**公司提供的证据，与已经双方确认的《工程结算单》内容相符。**对**公司另聘他人清洗外墙产生的费用不认可，但在2014年1月15日，**与**公司对工程进行了结算，**领取的部分工程款及他人清洗外墙产生的费用应视为均已计算在内，故对**该说法，原审法院不予采信。双方均认可工程款为1576897元，扣除石材浪费款35000元，及质量保证金3万元，**公司应支付**1511897元。至2014年元月25日，**公司已支付**工程款1461420元，加上**被处罚款9500元，**公司另聘他人产生的外墙清洗费用40977元，**公司已将应支付的1511897元全部付清，故对**要求**公司支付剩余劳务费的诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条之规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费6609元，**已预交，现由**自行承担。

一审宣判后，上诉人**不服，向本院提出上诉。**的上诉理由是：**与**之间系劳务分包关系，双方之间有劳务分包合同，**公司一开始就知道这个事实，且**应**公司请求与**三方签订了工期保证承诺书。双方工程结算中清洗外墙的40977元就没有记入**的劳务费中，双方结算时该扣除的已经列明扣除，不该计算的根本就没有记入，不可能出现结算后单独需要扣除的问题。一审法院认定事实错误。双方工程结算总价为1511897元，由于对已付款不确定，才做出特殊约定“最终以双方对账单为准”，最后对账时**发现了**私自领取了266750元，随后立即要求**公司向**索要并返还，但遭到**公司的拒绝。**公司明知**与**之间是分包关系却支付**承包费，系恶意串通损害第三人利益的行为，自始至终**从未委托授权**领取承包费，一审法院认定**领取的266750元工程款应该从**工程款中扣除没有法律依据。请求二审法院判令：1、撤销原审判决，并依法改判**公司立即支付剩余劳务费353950元；2、请求**公司承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人**公司答辩称，**所提诉请并无事实及法律依据，**公司已经严格履行合同，及时足额给付劳务费。截止2014年1月25日累计支付、代付**劳务费1461420元，扣除工地罚款9500元、石材浪费35000元、他人代为履行石材清洗义务40977元，剩余30000元为合同约定保修金，待保修期满一年后一个月内支付。实际应支付**1511897元，扣除前期已支付1461420元及应扣除费用85477元，还应支付94300元，**公司已于2014年1月25日支付。**在施工过程中内部管理混乱，恶意欠薪，未能有效履行合同义务。通过一审双方提供的证据及庭审，**指示**负责工程施工与结算是确定的事实，**领取的266750元工程款及清洗外墙的40977元应当扣除。综上，**的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

二审期间，被上诉人**公司提交了**向西安市蓝田县人民法院起诉**索要劳务费92785元的诉状，用以证明**已经通过诉讼程序向**索要劳务费，**公司已经履行了相关付款义务，应当驳回**的上诉。上诉人**对该证据的真实性认可，但不认可该证据的证明目的，认为起诉**返还的劳务费是**从**本人手中领取的超支费用，与本案中**领取的费用并不相同。本院对该证据的真实性认可，但是该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。上诉人**在二审期间未提交新的证据。

另查明，双方在2014年1月15日对工程进行结算时，对于结算单中已付款项暂定为1390000元，约定已付款项最终已双方对账单为准。但是经双方对账对于已付款项未能形成最终书面对账单。

本案的争议焦点是**公司是否欠付**的工程款。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”根据**和**公司所签订合同中的明确约定，**承包范围包括22号至25号楼一至四层外墙面的清洗，而在本案中并无**履行外墙面清洗义务的任何证据，与此相反**公司则提供了与第三方签订清洗工程合同及清洗工程结算证明等证据，**上诉认为不应当扣除外墙面清洗费用40977元的理由与本案查明事实不符，本院不予支持。本案中**虽然认为其与**是分包关系，**无权从**公司领取工程款，结合已经查明的案件事实，**并未直接从**公司领取工程款，**是以见证人的身份见证**公司直接向工人发放费用，**公司发放的费用全部被施工的工人领取，并无证据证明**领走了该笔费用。**上诉人为的**从**公司领取工程款266750元的理由缺乏证据证明，本院不予支持。至于**与**之间是否存在分包关系属于另一法律关系，本案不予涉及。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6609元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员张鹏

代理审判员***

二〇一五年三月十一日

书记员闫雯婷