***、单县人民政府劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

山东省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）鲁行终1357号

上诉人（原审原告）***，男，1963年3月15日出生，汉族，住江苏省丰县。

被上诉人（原审被告）单县人民政府，住所地单县开发区舜师路。

法定代表人张庆国，县长。

委托代理人单世东，单县人民政府法制室工作人员。

原审第三人江苏亿通路桥建筑有限公司，住所地江苏省沛县沛城镇歌风路8号。

法定代表人田中义，总经理。

***因诉单县人民政府工伤认定行政复议一案，不服菏泽市中级人民法院于2017年2月24日作出的（2016）鲁17行初287号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

2016年6月21日，被告单县人民政府作出单政复决字〔2016〕7号行政复议决定（以下简称7号复议决定），决定撤销（2014）单人社工认字第46号认定工伤决定（以下简称46号认定工伤决定）。原告***不服，提起本案的诉讼。

原审法院审理查明，2013年7月1日，第三人江苏亿通路桥建筑有限公司与徐州安通建筑劳务有限公司达成工程承包协议书，协议书约定江苏亿通路桥建筑有限公司“将在山东单县中标的道路及管网工程全部发包给乙方（即徐州安通建筑劳务有限公司）施工”，同时约定“工地如出现一切债务、人身伤亡，乙方承担一切经济损失。所发生的一切费用由乙方承担”。2013年8月22日，徐州安通建筑劳务有限公司与赵云、闫华签订《工程承包协议书》约定徐州安通建筑劳务有限公司“将在山东单县中标的道路及管网工程全部承包给乙方（赵云、闫华）施工”，同时签订《安全施工协议书》约定由乙方赵云、闫华承担在单县莱河截污工程中“由于自身安全管理出现的问题而发生的人身伤亡（甲、乙方及第三方）、机械设备损坏、交通、消防等事故责任及造成的一切后果”。原告***于2014年3月25日晚上9时左右，在单县五岔路口董庄桥南附近的工地上从事污水管网埋设工作，由于在借助挖掘机的挖斗脱离埋设管道的沟底时跌落造成伤害。2014年5月25日，***向单县人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，单县人力资源和社会保障局于5月28日决定受理，并将《工伤认定限期举证通知书》向田中义送达，该通知书由署名为“赵国”的人签收。单县人力资源和社会保障局经过调查，于2014年7月23日作出46号认定工伤决定书，认定***为工伤，并于2014年7月26日直接向田中义、赵国送达，送达回证显示署名为“赵国”的人签收。江苏亿通路桥建筑有限公司以2016年3月17日在第三人所起诉的案件庭审中才得知上述工伤认定决定为由，于2016年4月8日向被告单县人民政府申请行政复议。被告单县人民政府受理该复议申请后，向单县人力资源和社会保障局送达了提出行政复议答复通知书及行政复议申请书副本，并向第三人进行了告知。单县人力资源和社会保障局提交了作出认定工伤的证据及书面答复意见。被告单县人民政府经复议于2016年6月21日作出7号行政复议决定，以事实不清、证据不足，工伤认定法律文书没有有效送达为由，决定撤销46号认定工伤决定。原告***对该行政复议决定不服，提起本案的诉讼。

原审法院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是，原告***在受伤时与第三人江苏亿通路桥建筑有限公司是否存在劳动关系，第三人江苏亿通路桥建筑有限公司是否应承担工伤保险责任。各方当事人对原告***在工作时间、工作地点、因工作原因受伤并无异议。原告***是以第三人江苏亿通路桥建筑有限公司作为工作单位申请工伤认定的，而从原告所提供的证据及本案其他证据材料看，仅有证人证言显示原告在第三人所承包的道路及管网工程工地从事污水管道埋设工作时受伤，但原告与第三人并没签订劳动合同，也无其他证据证明原告与第三人之间存在劳动关系，且其中部分证言与工伤认定机关对证人的调查笔录存在矛盾，不能认定原告与第三人之间存在明确的劳动关系。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。第三人江苏亿通路桥建筑有限公司承包了道路及管网工程后，又将该工程转包给徐州安通建筑劳务有限公司，而徐州安通建筑劳务有限公司作为企业依法具备用工主体资格，因此，在没有证据证明原告与第三人存在劳动关系，且第三人又没有出现将工程转包给了不具有用工主体资格的企业或个人的情况下，单县人力资源和社会保障局作出以第三人江苏亿通路桥建筑有限公司为用人单位的46号工伤认定决定，认定事实不清，证据不足。同时，单县人力资源和社会保障局在办理工伤认定案件时，在没有授权委托书或相关证据证明赵国系第三人江苏亿通路桥建筑有限公司有领取法律文书职责的工作人员的情况下，由赵国代第三人江苏亿通路桥建筑有限公司领取工伤认定限期举证通知书、认定工伤决定书，不符合关于法律文书送达的有关规定，不能构成有效送达。第三人江苏亿通路桥建筑有限公司无论是在原告***主张的第三人于2016年2月16日就应知道还是第三人主张的3月17日知道被诉的工伤认定决定，其于2016年4月8日申请行政复议均不超过60日的申请复议期限。被告单县人民政府经复议撤销单县人力资源和社会保障局作出的46号认定工伤认定决定，并无不当。被告单县人民政府没有向原告***送达行政复议决定，而是通过政务网站公开，其复议决定送达程序不当，但并未因此严重影响原告行使诉讼权利，侵害其合法权益，不应因此而认定行政复议决定严重违法而予以撤销。原告要求撤销单县人民政府作出的7号行政复议决定的诉讼请求，法院不予支持。但原告***可就其所受伤害继续依法主张权利，维护合法权益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告***的诉讼请求。案件受理费50元由原告***负担。

上诉人***不服原审法院判决提出上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费用全部由被上诉人承担。理由如下：一、原审法院判决认定事实不清，证据不足。1.原审第三人最迟在2016年2月16日知道工伤认定的事实，而根据单县人民政府（2016）31号行政复议受理通知书的记载，受理原审第三人行政复议的时间是2016年4月27日，已经超过了60日的行政复议申请期限。2.原审第三人在原审中提交的与徐州安通建筑劳务有限公司签订的工程承包协议书、徐州安通建筑劳务有限公司与赵云、闫华签订的工程承包协议书的真实性无法确定。即便该两组证据是真实的，原审第三人将涉案工程非法转包给没有工程施工资质的徐州安通建筑劳务有限公司，并约定人身伤亡免责条款，是无效的。同样，徐州安通建筑劳务有限公司与赵云、闫华签订的工程承包协议书也是无效的。上述承包协议均不能免除原审第三人作为用工单位的法律责任。本案是行政诉讼，主要审查被上诉人的行政行为的合法性，对于原审第三人的内部经营管理问题不是本案的审查范围。二、原审法院审判程序违法。1.本案应当追加单县人力资源和社会保障局作为第三人参加诉讼，原审法院故意遗漏第三人，致使相关事实无法查清。2.原审中，被上诉人的出庭人员违反法律规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，被上诉人的出庭人员应为行政机关的主要负责人，单县人民政府法制办公室工作人员出庭不符合相关规定。原审时，上诉人对被上诉人出庭人员明确提出异议，但未得到原审法院的支持。3.被上诉人在复议决定书送达过程中，直接采用公告送达，程序明显违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，行政行为程序违法的法律后果应依法撤销行政行为。原审法院以“没有严重影响上诉人的诉讼权利”为由，掩盖了被上诉人程序违法的事实，严重侵犯了上诉人的诉讼权。

被上诉人单县人民政府提交书面答辩意见称，被上诉人作出行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。江苏亿通建筑有限公司在2016年3月17日知道46号认定工伤决定，于2016年4月21日通过邮寄方式向被上诉人提起行政复议申请，并未超过法律规定的“60日内”的复议期限。被上诉人负责人因公务未能出庭，向法庭作出了说明并委托法制办公室工作人员出庭，符合法律规定。被上诉人审理后在规定期限内作出行政复议决定，并依法向当事人送达，符合相关法律规定。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判决。

原审第三人江苏亿通路桥建筑有限公司未向本院提交书面陈述意见。

根据原审中的证据及各方当事人在庭审中的陈述，结合上诉人的起诉、被上诉人的答辩理由，能够确定原审第三人江苏亿通路桥建筑有限公司系于2016年4月21日通过邮寄方向被上诉人单县人民政府提交行政复议申请，被上诉人于2016年4月25日收到行政复议申请，于2016年4月27日决定予以受理。原审法院查明“……，于2016年4月8日向被告单县人民政府申请行政复议”内容中的申请日期有误，本院对此予以纠正。二审查明的其他事实与一审查明的内容一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案审理的重点问题有两个：一是被上诉人单县人民政府作出7号行政复议决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法；二是原审法院判决是否合法正确。

关于第一个审理重点，复议程序中，申请人江苏亿通路桥建筑有限公司否认其与***之间存在劳动关系，并以此主张不应当承担工伤保险责任。根据《工伤保险条例》的相关规定，一般情况下，劳动者与用人单位之间存在劳动关系是认定工伤并依法享受工伤待遇的前提。用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，用工单位为承担工伤保险责任的单位是例外情形。根据《工伤保险条例》第十八条第一款第二项的规定，职工提出工伤认定申请，应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。上诉人认可其与江苏亿通路桥建筑有限公司未签订书面劳动合同，但主张其在该公司承包工程的工地上工作，在工伤认定程序中向单县人力资源和社会保障局提交了王某、戴某于2014年4月27日出具的书面证人证言，证明其与该公司形成了事实劳动关系。经查，两份证人证言材料中均载明证明人的工作单位为江苏亿通路桥建筑有限公司，工种为民工，与被证明人关系为工友。王某作的证言载明，“2014年3月25日，我与***在单县五岔路口干排污工程（二期），从事污水管埋设工作，随亿通路桥建筑有限公司工作，……。”戴某的证言载明，“我是与***一起于2014年2月23日跟随江苏亿通路桥建筑有限公司，到山东单县兆园路干单县排污工程（二期），施工地点在五岔路至董庄桥。……。”2014年7月9日，单县人力资源和社会保障局分别对证人戴某、王某进行了调查。戴某在调查中称，“我是通过老板招工和***一起进的江苏亿通路桥建筑公司工作，2013年12月20日开始上班，过完年2月23日上的班。进公司后就在单县北园路到五岔路口的董庄桥工作。2014年3月26日，我听说***在工作中从挖土机上掉下来摔伤腰部和手部。2014年3月27日公司领导安排我开始陪护他，护理到4月18日出院。上班时没有和公司签合同，当时说的是120元一天，至今没领到钱。”王某在调查中称，“江苏亿通路桥建筑公司把董庄桥工地承包给闫华、赵国，我通过闫华和赵国带着工人工作。闫华从公司领了钱发给我，我再平均分给工人。2014年一直没发工资。我和江苏亿通路桥建筑公司没有直接的联系，不清楚闫华和赵国是不是公司的工作人员。***出事时，我不在现场，后来听说他是从挖土机上摔下来的。闫华和赵国安排戴某去护理***，××花钱都是闫华和赵国出的。”原审中，戴某作为证人出庭作证。戴某作证称，“我在通过王某介绍到江苏亿通上班，没有和公司签订劳动合同。工资由介绍人发放。***是我2013年12月份在单县五岔路口桥北干活时的同事。我认识亿通公司的赵国经理、闫华经理，他们自己介绍说是亿通公司的人。单县人民政府所举证据中签名为戴某的证人证言，是我本人出具。”

结合原审庭审情况综合分析，第一，戴某、王某系***在涉案工地上干活的工友、系***在涉案工地发生事故的知情人，王某同时是***到涉案工地干活的介绍人，戴某同时是***受伤后的护理人，可以作为本案相关情况的适格证人。第二，原审第三人江苏亿通路桥建筑有限公司否认其与***存在事实劳动关系，其在原审庭审中称，“我们公司承包单县五岔路口董庄桥南的治污工程后，转包给了徐州安通建筑劳务有限公司，据了解该公司又将部分工程分包给了赵国和闫华，赵国和闫华又通过王某找到了***。徐州安通建筑劳务有限公司具备用工主体资格，但赵国和闫华显然不具备用工主体资格。”***在原审庭审中称，“2013年12月，我经王某介绍到工地干活，在没有签劳动合同，都是代办的班长王某给我发工资。2014年3月25日，春节过后，我晚上在单县治污工程埋管道加班时从挖掘机上摔下来，腰椎和右手受了伤。”结合上述陈述，戴某、王某的证人证言仅能够对***经王某介绍到涉案工地上干活、***的工资由王某进行发放相关事实形成关联印证。因上述证人证言没有其他合法有效证据予以佐证，部分证言与工伤认定机关对证人的调查笔录存在矛盾，上述证人证言本身存在效力瑕疵，并不能有效证明***与江苏亿通路桥建筑有限公司形成了事实劳动关系。

通过对复议程序中的证据审查情况来看，现有证据无法证明上诉人与原审第三人之间存在劳动关系，亦无法证明原审第三人存在将工程转包给不具有用工主体资格的组织或个人的情形，单县人力资源和社会保障局作出以第三人江苏亿通路桥建筑有限公司为用人单位的46号工伤认定决定，认定事实不清，证据不足。故被上诉人单县人民政府作出7号行政复议决定，撤销46号工伤认定决定，认定事实清楚，适用法律正确。

对于行政复议决定程序是否合法的问题，围绕争议主要审查行政复议申请是否超期、行政复议决定送达程序是否合法。关于行政复议申请是否超期的问题，上诉人主张原审第三人最迟于2016年2月16日知道工伤认定的事实，而单县人民政府于2016年4月27日予以受理，超过了60日的行政复议申请期限。对此，《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。本案中，上诉人在原审中提交的证据3沛县人民法院特快专递回执单，根据该回执单载明的内容，仅能证明原审第三人于2016年2月16日收到了沛县人民法院向其邮寄送达的（2016）苏0322民初737号案件的应诉通知书、起诉状副本、举证传票，并不能证明原审第三人于当日即明确知道了涉案工伤认定的事实并具备依法提起行政复议的条件。原审第三人主张在该民事案件2016年3月17日开庭时才看到了46号工伤认定决定，其解释具有合理性，在上诉人没有其他证据能够反驳这一事实的情况下，对原审第三人的该项主张予以支持。根据被上诉人在原审中提交的复议申请书、快递单、行政复议告知书，原审第三人经菏泽市人民政府2016年4月21日告知释明后，于当日向单县人民政府邮寄了复议申请书，并未超过上述法律规定的60日的行政复议申请期限。关于行政复议决定送达程序是否合法的问题，被上诉人单县人民政府认可在联系不上本人的情况下通过政务网站公开的方式进行送达，本院认为，其复议决定送达程序确有不当，本院予以指出。但根据《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》相关规定，上诉人主张复议程序明显违法，尚无明确法律法规依据；鉴于该程序瑕疵并未严重影响上诉人行使诉讼权利，侵害其合法权益，上诉人据此认为行政复议决定应予撤销的上诉理由不能成立。

关于第二个审理重点，应包括对原审法院认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法的审查。

本院在审查复议决定时一并对原审法院判决认定事实、适用法律进行审查的内容，不再进行重复评价。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。根据《劳动保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照参加工伤保险。原审法院认为徐州安通建筑劳务有限公司作为企业，依法具备用工主体资格，在没有证据证明上诉人与原审第三人存在劳动关系，且原审第三人又没有将工程转包给不具有用工主体资格的企业或个人的情况下，单县人力资源和社会保障局作出以原审第三人为用人单位的工伤认定事实不清，证据不足，该认定并无不当。

审判程序方面，主要审查出庭人员主体资格以及原审法院是否存在遗漏第三人等程序违法的情形。关于被上诉人的出庭人员资格审查问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定，被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。原审中，被上诉人出具了行政机关负责人不能出庭应诉的情况说明，并委托相应的工作人员出庭，符合法律规定。关于应否追加单县人力资源和社会保障局作为第三人参加诉讼的问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。本案是复议机关改变原行政行为的案件，法律并没有关于必须追加复议被申请人作为第三人参加诉讼的强制性规定，单县人民政府作为被告参加诉讼依法对其作出行政复议决定的合法性进行举证，这其中即包括了对单县人力资源和社会保障局作出涉案工伤认定相关事实及法律适用的审查与评价，并不会对上诉人的诉讼权利造成侵害或减损。上诉人关于原审法院故意遗漏第三人致使相关事实无法查清的主张，无事实及法律依据，不予支持。

综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，依法应予驳回。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费50元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　山　莹

审判员　韩　勇

审判员　孙晓峰

二〇一八年一月十六日

书记员　孟　真