云南启润建筑工程有限公司、云南庞通建筑工程有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

云南省丽江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云07民终750号

上诉人（原审原告）：云南启润建筑工程有限公司。

统一社会信用代码：91530723086394206X。

住址：云南省丽江市华坪县中心镇河滨花园8区商位28号。

法定代表人：刘亚，系该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：谢福君，云南千舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：刘超，云南千舟律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：云南庞通建筑工程有限公司。

统一社会信用代码：915301003970521152。

住址：云南省昆明市官渡区鼎杰兴都汇商务中心4幢20层2012号。

法定代表人：胡竹生，系该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：许传中，北京市尚公（昆明）律师事务所律师。

上诉人云南启润建筑工程有限公司（以下简称上诉人）因与被上诉人云南庞通建筑工程有限公司（以下简称被上诉人）合同纠纷一案，不服云南省华坪县人民法院（2021）云0723民初7号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭于2021年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人谢福君、刘超，被上诉人的委托诉讼代理人许传中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：1.依法撤销（2021）云0723民初7号民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失309000元或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，且与法院已生效法律文书认定的基本事实相违背。并非上诉人履约不当，而是被上诉人拒不履行质保义务，上诉人只能按建设方要求另行委托第三方重装修复。华坪县人民法院（2020）云0723民初1063号民事判决书第4页原文明确“原告（庞通公司）中心中学及县机关幼儿园硅ＰＵ铺设工程随即出现质量问题，原告（庞通公司）多次返工修补，仍未通过质量验收，县幼儿园硅铺设工程大部分经第三方进行了重新铺装”；丽江市中级人民法院（2020）云07民终903号民事判决书第9页原文明确“2016年7月工程完工后，因篮球场硅ＰＵ面层在施工后短时间内出现鼓包、脱皮等问题，不符合验收规范，达不到合格工程验收，华坪县教育体育局和工程监理单位责令庞通公司进行整改，为不影响学校正常教学，工程未经验收即交付投入使用，根据校方反映和监理要求，庞通公司已多次进行整改、修复，但是仍未通过质量验收”。本案已查明的客观事实是：上诉人作为华坪县幼儿园、华坪县建设工程的承建人，被上诉人作为上述工程橡胶颗粒面层硅铺设项目的施工方，双方签订了书面的《地面铺装合同书》，合同约定了承包方式为包工包料及相关质量标准等事宜。被上诉人施工铺设后，铺装地面出现鼓包、脱胶、大面积开裂等质量问题，达不到质量要求。上诉人向被上诉人提出交涉，要求被上诉人返工，被上诉人返工了出现问题的部位，但是其他部位又相继出现问题，如此反复持续至今，铺设项目仍不达标。华坪县教育体育局和工程监理单位责令被上诉人整改，2019年11月7日被上诉人又对华坪县存在质量问题的硅铺设进行了维修，但校方反馈返工效果依然是质量问题严重，仍不能正常教学使用。当时华坪县幼儿园硅ＰＵ运动场已经大面积破损、直接导致无法进行教学活动，被上诉人企业法定代表人胡竹生与上诉人企业法定代表人刘亚通过微信、短信联系（2019年11月18日一22日），双方对华坪县幼儿园的返工方案明确为“铲除重装”、材料更换为“悬浮地板”，被上诉人选择了材料样品并报价280元／㎡远远高于市场价，还要求上诉人另行支付价款。且学校运动场地是有国家强制标准（ＧＢ36246-2018），鉴于被上诉人之前的施工质量严重问题和多次维修仍不达标的负面表现，为了尽快恢复学校的正常教学秩序，建设方未批准被上诉人的返工方案，上诉人于2019年11月29日与云南星易教育设备有限公司签订了《承包合同》，由丽江东信工工程管理咨询有限公司做了预算价，最终华坪县幼儿园运动场的硅ＰＵ铲除和悬浮地板重装共产生工程费用309000元，从聊天记录显示被上诉人也有“代工修复费用从自己的尾款中扣取”的意思表示。

原审法院认为上诉人提交的三组证据客观真实予以采信，上诉人已经就工程质量存在问题，并由第三方返工重装产生的损失完成了举证责任，其主张是完全成立的。也有生效判决清晰认定了工程存在严重质量问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第十条均明确规定已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实属于“免证事实”，为什么还需要单独的司法鉴定！市场经济活动中民事主体相互间是不能单方强迫的，如被上诉人不履行返工修复的质保义务，上诉人有何强制性措施？或者被上诉人返工重装的报价远远高于实际成本和市场行情，上诉人支付第三方公平合理的补救费用，不也是为了避免损失扩大的有效途径以及维护学校教育的公共利益？何错之有！何来履约不当！

二、原审适用法律错误，本案的实质是被上诉人施工质量不达标，经多次、反复维修仍存在严重的质量问题，根据建设方的整改要求上诉人另行委托第三方返工重装，被上诉人的过错与上诉人的损失之间存在法律上的因果关系，而不是对双方的工程验收结算争议进行司法鉴定。被上诉人施工的铺设项目存在严重工程质量问题，事实清楚、证据确凿，在学校教学使用的现实紧迫性及上级教育行政主管部门的督促下，上诉人请第三方代为施工必然会产生重装修复成本，导致上诉人重复支付费用的经济损失，这对于被上诉人是履行质保义务及自身过错理应依法承担的必要责任。但原审法院以当事人约定固定价结算不能对工程造价进行鉴定为由驳回上诉人的鉴定申请，这是对司法解释的误解。双方的工程款结算已经华坪县人民法院（2020）云0723民初1063号民事判决处理了，本案是因被上诉人工程质量问题引发的纠纷，并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条的规定。上诉人是申请鉴定运动场重装的经济损失，而不是结算工程价款，根据上述司法解释第十二条、第十六条等规定，要么根据预算和第三方费用直接扣减被上诉人工程尾款弥补上诉人的损失，如果被上诉人有争议，应当由法院依法委托专业机构对修复费用进行司法鉴定再对上诉人进行损失赔偿，而不是驳回上诉人的鉴定申请。

三、一审法院审理程序违法，本案客观上存在被上诉人工程质量不达标的事实，一审法院却不认可第三方的返工修复费用，还不允许对上诉人的损失进行司法鉴定，严重侵害了上诉人的合法权益，剥夺了上诉人司法维权的救济途径。本案争议的华坪县幼儿园硅PU铺设的问题工程，校方至今还保留有部分被上诉人的施工场地，可以说材料和质量触目惊心。对于工程质量问题，应当尊重生效法律文书已经查明的事实，而不能机械、生硬的要求另行司法鉴定，也是完全没有任何必要的。由于被上诉人的过错导致上诉人直接的经济损失也是客观真实的。上诉人在一审庭审中当庭提交书面申请，请求法院委托有资质的鉴定机构鉴定上诉人的损失，一审法院接收申请后从未向上诉人表明不委托鉴定，也未释明，而径行判决，审理程序严重违法，剥夺了上诉人的法定诉讼权利！

综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，审理程序违法，恳请二审法院查清事实，依法支持上诉人的诉求。

被上诉人答辩称：第一，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，且违反法律规定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。民事案件发回重审只能发回一次，本案已经被发回一次，不存在发回重审的问题；第二，上诉人起诉要被上诉人支付309000元的案件中，华坪县法院判决被上诉人向上诉人支付195000元，该判决上诉人并未提起上诉，而该案中上诉人又要求被上诉人支付309000元，对自己的损失没有明确金额；第三，上诉人称一审法院程序违法，没有经过释明是虚假陈述，本案中上诉人当庭提交损失鉴定申请并未提交质量鉴定申请，一审法院已经当庭明确告知中院的裁定书明确载明鉴定事项，一审询问是否要申请质量鉴定，上诉人只申请损失鉴定，因此一审法院当庭驳回了其损失鉴定，不存在程序违法的情形；另外，根据建设工程司法解释的规定，案涉工程已经结算，上诉人并未提出质量问题，且已经分多次向被上诉人支付了款项，双方的法定代表人进行电话沟通也未提出质量问题，工程当时是质量合格的。本案诉争标的是2019年被铲除，起诉是2020年，不可能看到本案的客观实际，且一审上诉人提供的照片也不是当时的现场照片，上诉人的证据不足以证明质量问题，案涉工程在2016年就已交付，上诉人在2019年才提出质量问题，也没有提供不能使用的证据，对质量问题至今不申请鉴定是放弃了自己的权利，且我们的改造面积与上诉人称的实际面积不符。同时，上诉人在工程铲除过程中并未书面告知被上诉人，也没有与被上诉人协商，不能因上诉人升级改造后就由被上诉人承担升级改造的费用，本案不存在迫不得已使用场地的情形，在2017年2018年并没有说不能使用，上诉人提交的证据都是被上诉人提起起诉后才由学校出具的证明，且本案中学校是有利害关系的，为此上诉人的上诉请求及事实与理由没有法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告损失309000元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实：2016年4月20日，以云南启润建筑工程有限公司为甲方，与云南庞通体育场地设施工工程有限公司为乙方，双方签订了《地面铺装合同书》，该合同约定：原告将华坪县机关幼儿园硅ＰＵ铺设项目承包给被告完成，底层橡胶颗粒，面层硅ＰＵ，数量2900、单价130元、单位平方米、合计377000元；施工总面积以最后实际施工面积为准，以上报价不包含税费；承包方式：包人工、包材料、包工具、包安全生产、包文明施工；施工地址：华坪县；本合同所承包工期定为25天（不包括养护、阴雨天）。如因不可抗拒的因素影响，允许顺延工期；竣工验收：地坪的平整度是随原地面顺平，不存在颜色脱落；以下情况中，视为验收合格：验收工作：在乙方完工并通知甲方指定的工程负责人当日进行验收，逾期未验收者视为默认验收合格；在未办理完成验收工作的情况下，甲方投入使用所造成的质量问题与乙方无关；验收依据：按合同约定要求或国家相关行业标准进行验收；验收时间：乙方施工完工当日起一星期之内甲方组织相关人员验收，逾期不验收视为项目合格；甲方不经验收直接投入使用，视为工程验收合格，如发现质量问题按此合同的第五条保修条款进行保修；工程质保期为12个月，在质保期内若非认为损坏责任，由乙方免费提供材料维修。若属使用过程中的人为损坏或水泥基础原因，乙方向甲方收取材料费用和人工费用。质保期内，乙方须于接到甲方书面维修通知之日五个工作日内到现场勘察。如确属乙方责任乙方应在与甲方协商确定维修时间后准时到达现场进行维修.....等作了详细约定。2018年1月30日经原、被告结算铺设总面积2839.7平方米，每平方米单价130元，工程总计369161元，双方对包括华坪县女子高中在内的三项工程进行了账目总结算，尚欠386600元至今未付，华坪县人民法院（2020）云0723民初1063号判决书判决本案原告全部支付给被告，双方均上诉至丽江市中级人民法院，该院作出（2020）云07民终903号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该工程2016年5月24日完工，后交付使用，县机关幼儿园硅ＰＵ铺设工程出现鼓包等问题，被告多次返工修补。2019年11月原告与第三方签订合同对其中的1500平方米进行了重新升级改造铺装为悬浮板，相关费用309000元。为此，原告提起诉讼要求由被告承担。

一审法院认为，合同的签订须双方真实的意思表示，但不能违反有关法律的规定。原、被告双方于2016年4月20日签订的《地面铺装合同书》，双方已经实际履行，符合契约自由的精神，系双方的真实意思表示。我国法律规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人就此的救济途径是有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建、减少报酬、承担违约责任、赔偿损失等。原告以“涉案工程被告铺装地面出现鼓包、脱胶等质量问题，原告要求被告返工，经被告返工铺设项目仍不达标，原告要求被告重新铺设，被告拒绝，原告重新请其他公司完成场地铺设工作，因此要求被告承担重新铺设的费用”。其首先应就被告施工的涉案工程不符合合同约定、施工规范或工程存在质量问题进行举证。经查，双方于2016年4月20日签订的《地面铺装合同书》第四条对竣工验收进行约定；第五条对维修期及维护进行约定：“工程质保期为12个月”。此外，原、被告双方认可工程工期25天，在2016年5月完工，学校开学投入使用，2018年双方对工程款进行结算。庭审中，原、被告均认可铺设地板存在修复或返工的情形。但原告在未有证据证明已向被告发出改建通知的情况下，擅自单方与第三方签订合同进行重新升级改造铺装为悬浮板，存在履约不当。故原告主张要求被告赔偿损失309000元的诉讼请求，证据不足，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定：当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。原告申请对重新铺装华坪县幼儿园1550平方米场地所造成的损失进行鉴定，未对工程质量申请鉴定。本案原、被告或原告与第三方签订的合同约定的工程价款属固定价，故原告申请对损失鉴定，予以驳回。据此，经一审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告云南启润建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2968元，由原告云南启润建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。

经二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人于2016年4月20日签订的《地面铺装合同书》系双方的真实意思表示，合法有效，被上诉人亦按合同约定对案涉工程进行了施工，并将工程交付业主实际使用。在使用过程中，上诉人以案涉工程存在质量问题为由要求被上诉人予以赔偿。故本案的争议焦点是：一、案涉工程是否存在质量问题，如存在质量问题，被上诉人应否承担法律责任；二、上诉人另行与案外人签订合同进行重新升级改造案涉工程是否属于履约不当；三、一审法院驳回上诉人的损失鉴定申请是否违反了法定程序。

关于争议焦点一。虽然被上诉人按照合同约定将案涉工程施工完工后于2016年交付并由业主方实际使用，但被上诉人向上诉人追索工程款的生效判决中已查明案涉工程交付使用后随即出现质量问题，被上诉人多次返工修补，仍未通过质量验收，据此，案涉工程确有质量问题存在。根据合同约定案涉工程的质保期限虽为12个月，但工程交付使用后被上诉人即因质量问题多次返工修补，并致上诉人于2019年将案涉工程交由案外人重新升级改造，故被上诉人的质保责任不因已过约定质保期而免除。

关于争议焦点二。根据上诉人与被上诉人签订的合同对维修期及维护的约定，需要进行维修的，上诉人应当书面通知被上诉人到现场勘察，如确属被上诉人责任的，被上诉人应在与上诉人协商确定维修时间后准时到达现场进行维修。本案中，因质量问题，被上诉人多次对案涉工程进行修补，但在经过多次修补仍不能满足使用，上诉人决定对其进行重新升级改造，双方协商不成的情况下，上诉人未告知被上诉人即将案涉工程交由案外人施工，且该次施工内容、范围与上诉人与被上诉人之前签订的合同内容完全不一致，对此，上诉人的该行为属履约不当的行为，应自行承担相应的责任。

关于争议焦点三。针对案涉工程，无论是上诉人与被上诉人签订的合同，还是上诉人与案外人签订的合同均约定的工程价款为固定单价，故一审法院驳回上诉人的损失鉴定申请并无不妥。上诉人提出一审法院接受申请后未向上诉人表明不委托鉴定及进行相关释明，径行判决，程序违法的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。

综上，被上诉人应对案涉工程承担质保责任，现案涉工程已由上诉人交由案外人重新改造升级，被上诉人则应对因改造升级造成的损失对上诉人承担赔偿责任。鉴于案涉工程重新改造升级的标准、用材及范围均与上诉人与被上诉人签订的合同约定不一致，故以上诉人与被上诉人签订的合同约定的单价，按照重新改造升级的面积计算上诉人的损失，同时，进行改造升级时，需铲除被上诉人原施工的工程，上诉人为此付出了每平方米20元的清理费，该费用亦应计入上诉人的损失中，对此，本院计算上诉人的损失为231500元（130元/㎡×1550㎡+20元/㎡×1500㎡）。因该损失主要系被上诉人所施工的案涉工程存在质量问题所致，应由被上诉人承担主要责任；同时，上诉人也存在履约不当的行为，也应承担相应的责任，本院认定上诉人对上述损失承担60%的责任，即138900元，上诉人自行承担40%责任即92600元。上诉人要求按照上诉人支付案外人的价款作为经济损失，由被上诉人予以全部赔偿，无事实依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，成立部分，应予支持。一审判决不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销云南省华坪县人民法院（2021）云0723民初7号民事判决书；

二、由被上诉人云南庞通建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人云南启润建筑工程有限公司经济损失138900.00元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2968元，由上诉人云南启润建筑工程有限公司负担1188元，由被上诉人云南庞通建筑工程有限公司负担1780元。二审案件受理费2968元，由上诉人云南启润建筑工程有限公司负担1188元，由被上诉人云南庞通建筑工程有限负担1780元。

本判决为终审判决。

审判长　　胡强胜

审判员　　蔡江英

审判员　　普丽仙

二〇二一年十一月十七日

书记员　　陈旭燕