**、黑龙江省美达消防设施安装有限公司、***、黑龙江省美达实业有限责任公司、刘玫玫公司决议不成立纠纷二审民事判决书

***中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黑01民终4245号

上诉人（一审第三人）：**，男，19***年6月18日出生，汉族，黑龙江省美达消防设施安装有限公司副总经理，住哈尔滨市南岗区。

上诉人（一审被告）：黑龙江省美达消防设施安装有限公司，住所地哈尔滨市南岗区文库街18号。

法定代表人：刘玫玫，执行董事。

二上诉人委托诉讼代理人：万立军，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，女，1990年8月3日出生，汉族，中国银行哈尔滨兆麟支行职员，住哈尔滨市道里区。

被上诉人（一审原告）：黑龙江省美达实业有限责任公司，住所地哈尔滨市南岗区宣化街226号。

法定代表人：刘跃，董事长。

二被上诉人委托诉讼代理人：刘继敏，黑龙江金诺律师事务所律师。

二被上诉人委托诉讼代理人：白志金，黑龙江金诺律师事务所律师。

一审第三人：刘玫玫，女，1989年7月9日出生，汉族，黑龙江省美达消防设施安装有限公司执行董事，住哈尔滨市南岗区。

委托诉讼代理人：万立军，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。

上诉人**、黑龙江省美达消防设施安装有限公司（以下简称美达消防公司）与被上诉人***、黑龙江省美达实业有限责任公司（以下简称美达实业公司）、一审第三人刘玫玫公司决议不成立纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初1202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**、美达消防公司的委托诉讼代理人万立军，被上诉人***及其委托诉讼代理人刘继敏、白志金，被上诉人美达实业公司的法定代表人刘跃及其委托诉讼代理人刘继敏、白志金，一审第三人刘玫玫的委托诉讼代理人万立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**、美达消防公司上诉请求：撤销一审判决，驳回***、美达实业公司的诉讼请求。事实与理由：一审起诉状中苏某某的签字不真实，提起诉讼不是苏某某的真实意思表示，他人无权代其行使诉权。美达实业公司及苏某某并未履行股东出资义务，已丧失股东的权利。一审判决关于苏某某签字鉴定及美达实业公司公章的鉴定意见，不能得出变更法定代表人及股权变更登记的股东会无效的结论。在一审庭审中，美达实业公司多次陈述其存在两枚印章，但美达实业公司却未能提供全部印章鉴定检材进行鉴定，鉴定意见不能否定股东会决议及股权转让协议的真实性。苏某某是美达实业公司法定代表人刘跃的前妻，苏某某只是美达实业公司的名义股东。苏某某没有出资。美达实业公司工商档案中所有关于苏某某的签字均不是苏某某本人签字，对苏某某签字的鉴定同样不能得出股东会决议不真实的结论。在没有认定股权转让协议无效的情况下，径行确认美达公司股东会不成立错误。股东会决议是依据股权转让协议作出的，股权转让在先，而股东会决议在后。***和美达实业公司在法院释明后不进行选择的情况下，应根据法律事件的先后顺序进行裁决，而不应越过股权转让协议的效力问题直接确认股东会决议效力。苏某某提起诉讼的时间为苏某某肝癌晚期逝世前的8日。在医学上，作为肝癌晚期患者的苏某某在签字提起诉讼时，处于极度痛苦肝昏迷等濒临死亡的状态。在逻辑上，处于昏迷等死亡状态的癌症晚期患者是不能够清醒并签字提起诉讼的。一审中，美达消防公司请求对苏某某起诉状中签字的真实性进行鉴定，一审法院没有受理美达消防公司提出的鉴定申请。一审法院虽然没有受理美达消防公司的鉴定申请，但根据***、美达实业公司申请的苏某某笔迹鉴定与起诉状中苏某某签字进行比对，肉眼可以得出不是同一人签字的结论。起诉状中苏某某签字是否真实，关乎一审起诉是否虚假、是否成立的问题，更关乎本案后续权利义务的确认问题。一审法院对美达消防公司的申请不予受理，对苏某某起诉的真实性不予审查错误。美达消防公司一审已提交美达实业公司及苏某某并未履行股东出资义务的证据及刘玫玫在受让股权后履行了该部分出资义务的证据，一审法院不予采信错误。股东享有权利的前提是股东履行了出资义务。美达消防公司提交的证据已经证实美达实业公司及苏某某未履行股东基本的出资义务。尽管存在公司设立及增资时验资报告，但美达消防公司已经提供了相反证据证明二者并未实际履行出资义务。依据《解释（三）》第二十一条规定，当事人提供对股东履行出资义务合理怀疑证据的，股东应当就其实际履行了出资义务承担举证责任。但美达实业公司并未就其实际出资进行举证，应当承担举证不能的后果。美达实业公司及苏某某未履行出资义务，其股东权利受限。依据《解释（三）》第十八条规定，经催告后在合理期限内仍不履行的，其股东权利丧失。因此，美达实业公司因未履行出资义务其股东资格存在严重瑕疵，其无权对美达消防公司经营有关的事项行使表决权，无权对变更法定代表人的股东会决议进行表决，更无权要求确认美达消防公司的股东会决议不成立。美达实业公司及苏某某因其并未对美达消防公司实际出资，因此工商登记变更时对股权转让及变更法定代表人是认同的。即便不转让股权，因美达实业公司及苏某某自1998年至今没有履行出资义务，其股东资格也已经丧失。且股东刘玫玫已经对上述股权履行了出资义务，因此股权转让真实有效。

***、美达实业公司辩称，美达消防公司、**没有证据证明苏某某签字时意识是不清醒的。苏某某于2015年11月初就曾委托律师向哈尔滨市南岗区市场监督管理局提出撤销股东股权变更登记，该事实能说明苏某某是在其昏迷状态下意思不真实所为吗？美达消防公司、**在一审法院给予的申请鉴定的有效期限内没有提出对起诉状中苏某某的签字进行鉴定的申请，故一审法院未受理其鉴定申请的事实不存在。***、美达实业公司在一审中已经提交了验资报告、股东名册、银行存款记录等证据材料，足以证明苏明结已出资到位。美达消防公司、**诉称苏某某未履行出资义务没有事实依据。苏某某、美达实业公司作为美达消防公司的股东既没有参加股东会会议行使表决权，又没有自愿将美达消防公司的股权转让给刘玫玫，也没有受权他人进行表决、转让或追认，且刘玫玫也没有向苏某某、美达实业公司实际支付股权对价，而是通过虚构股东会议、在股东会决议及股权转让协议上伪造苏某某签字和美达实业公司公章的方式成为美达消防公司的法定代表人和股东。美达实业公司仅有一枚印章，且与工商机关登记备案的印章一致。苏某某即使在档案中没有签署相关文件，但其实际出资不可否认，也不能否认苏某某是美达消防公司股东的事实。美达消防公司明知苏某某在工商档案中的签字不是其本人签字，却要求法院对此进行鉴定没有任何道理。

一审第三人刘玫玫述称，同意**、美达消防公司的上诉意见。

***、美达实业公司向一审法院起诉请求：1.确认美达消防公司于2015年9月7日作出的免去刘跃法定代表人职务及任命刘玫玫为法定代表人的股东会决议无效；2.确认美达消防公司2015年9月7日作出的同意转让美达实业公司及苏某某股权的股东会决议无效；3.确认2015年9月7日以美达实业公司及苏某某名义与刘玫玫签订的两份股权转让协议无效；4.撤销公司变更登记并恢复法定代表人刘跃及***、美达实业公司股权的工商注册登记；5、案件受理费及鉴定费由美达消防公司承担。

一审法院认定事实：1998年美达实业公司、**及案外人王悦涛共同出资成立了美达消防公司，注册资本为100万元。2001年，美达消防公司增资，增资后公司注册资本为300万元，并新增股东苏某某。增资后，美达消防公司到工商管理部门办理了股东变更登记，变更后的股东为美达实业公司、**及股东王悦涛、苏某某。2015年9月7日，美达消防公司作出两份股东会决议，其中一份股东会决议主要内容是：1、全体股东一致同意股东苏某某将持有的美达消防公司102万元股权约占注册资本的34%转让给刘玫玫，转让价格为102万元，其他股东放弃优先购买权；2、全体股东一致同意股东王悦涛将持有的美达消防公司60万元股权约占注册资本的20%转让给刘玫玫，转让价格为60万元，其他股东放弃优先购买权；3、全体股东一致同意股东美达实业公司将持有的美达消防公司51万元股权约占注册资本的17%转让给刘玫玫，转让价格为51万元，其他股东放弃优先购买权；4、全体股东一致同意修改公司章程第六条、第九条，修改后公司章程第六条：公司股东共两人即**及刘玫玫，第九条：本公司注册资本为300万人民币，**87万元，占29%，刘玫玫***3万元，占71%。另一份股东会决议的主要内容是：1、全体股东一致同意免去刘跃公司执行董事兼法定代表人职务，重新选举刘玫玫为公司执行董事兼法定代表人；2经审查以上任职人员符合法律、法规的规定，具备任职资格；3、全体股东一致同意决议事项并承诺出具材料真实有效，并经本人签字确认，如有不实，全体股东愿意承担一切法律责任。2015年9月8日、9月23日，美达消防公司依据上述两份股东会决议及美达实业公司与刘玫玫签订的股权转让协议，股东苏某某与刘玫玫签订的股权转让协议到公司登记部门办理了法定代表人变更登记及股东变更登记。变更后，美达消防公司法定代表人为刘玫玫，股东为刘玫玫、**。后美达实业公司法定代表人刘跃得知美达消防公司法定代表人及股东变更，诉至法院。审理中***、美达实业公司提出两份股东会决议及两份股权转让协议中股东苏某某签字及美达实业公司加盖的公章系伪造，并申请法院对签字及加盖公章的真实性进行鉴定。经委托黑龙江远大司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：2015年9月7日的两份股东会决议及苏某某与刘玫玫签订的股权转让协议中，苏某某签名与样本不是同一人书写；2015年9月7日的两份股东会决议及美达实业公司与刘玫玫签订的股权转让协议中加盖的美达实业公司印文与样本印文不是同一个公章盖印。另查明，美达消防公司股东苏某某作为原告在一审法院立案后病故。***系苏某某唯一子女。苏某某生前已离婚，其父亲去世，其母亲表示放弃继承权。***为参加本案诉讼，花费鉴定费5000元，美达实业公司花费鉴定费1万元。

一审法院认为，有限责任公司的股东会议，应当由符合法律规定的召集人依照法律或公司章程规定的程序，召集全体股东出席，并由符合法律规定的主持人主持会议。股东会议需要对相关事项作出决议时，应由股东依照法律、公司章程规定的议事方式、表决程序进行议决，达到法律、公司章程规定的表决权比例时方可形成股东会决议。有限责任公司通过股东会对变更公司章程内容、决定股权转让等事项作出决议，其实质是公司股东通过参加股东会议行使股东权利、决定变更其自身与公司的民事法律关系的过程，因此公司股东实际参与股东会议并作出真实意思表示，是股东会议及其决议有效的必要条件。结合本案事实，刘玫玫与苏某某及美达实业公司签订的股权转让协议及2015年9月7日美达消防公司作出的两份股东会决议中，苏某某签字及美达实业公司盖章均不真实，事后苏某某及美达实业公司也未予以追认，因此不能认定2015年9月7日美达消防公司实际召开了股东会，更不能认定该次会议形成了真实有效的股东会决议。美达消防公司据以决定办理公司变更登记、股权转让等事项的所谓“股东会决议”，是虚构了股东苏某某的签名及美达实业公司印章，该股东会决议实际上并不存在，因而不能产生法律效力。因***、美达实业公司在本案诉讼时将公司决议纠纷及股权转让协议纠纷作为一个案件诉讼，在法院释明其作出选择而***、美达实业公司未作出选择的情况下，依据***、美达实业公司诉讼请求顺序，对两份股东会决议纠纷作出处理，对股权转让协议纠纷，***、美达实业公司可另诉解决。关于***、美达实业公司要求美达消防公司撤销黑龙江省工商行政管理局变更登记及恢复***、美达实业公司股权的工商注册登记，不属于本案审理范畴，对此***、美达实业公司可另行解决。判决：一、美达消防公司2015年9月7日作出的免去刘跃法定代表人职务及选举刘玫玫为公司法定代表人等事项的股东会决议不成立；二、美达消防公司2015年9月7日作出的转让美达实业公司及股东苏某某股权等事项的股东会决议不成立；三、美达消防公司于判决生效后十日内给付***鉴定费5000元，给付美达实业公司鉴定费1万元；四、驳回美达实业公司其它诉讼请求。一审案件受理费100元，由美达消防公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。***、美达实业公司举示如下证据：2015年11月24日苏某某向哈尔滨南岗区市场监督管理局提起关于撤销美达消防公司股东股权变更登记、恢复原股东股权登记的请求一份及通过EMS向南岗区市场监督管理局邮寄的以上材料的邮寄凭证、收据各一份，拟证明：苏某某在得知其股权被非法变更之后，向哈尔滨市南岗区市场监督管理局主张过权利，提出过恢复期股权的相关申请。

**、美达消防公司质证认为，对该证据的真实性有异议，认为通过肉眼可以看出该证据上的苏某某签字与苏某某其他的签字不一致。

刘玫玫质证意见同**、美达消防公司。

本院认证认为，因该证据系原件，足以证明苏某某曾于2015年11月24日向工商部门主张撤销美达消防公司股东股权变更登记的事实，故予以采信。

本院对一审判决认定的事实予以确认。

二审查明，2015年11月24日，苏某某向哈尔滨市南岗区市场监督管理局提出撤销美达消防公司股东股权变更登记。

本院认为，本案争议焦点是美达消防公司于2015年9月7日形成的“股东会决议”是否成立。

美达消防公司系有限责任公司，故其股东会的召开应符合《中华人民共和国公司法》及公司《章程》相应的规定。本案中，美达消防公司于2015年9月7日形成的两份“股东会决议”中，苏某某的签字及美达实业公司的公章经司法鉴定确认不真实，苏某某及美达实业公司在事后亦未对该两份决议进行追认，据此，可以说明美达消防公司于2015年9月7日召开的“股东会”以及作出的免去刘跃法定代表人职务、选举刘玫玫为法定代表人及转让美达实业公司、苏某某股权等事项的股东会决议的事实不存在，故上述股东会决议不成立，对苏某某、美达实业公司及刘跃不产生法律效力。**、美达消防公司上诉主张苏某某在本案起诉状上签名不真实，因苏某某的法定继承人***在一审期间申请参加诉讼并已法院准许，***在诉讼中对苏某某起诉诉讼的行为进行了追认，故苏某某签字是否真实问题对本案的审理并无影响。***、美达实业公司在一审已举示了苏某某系美达消防公司股东及履行出资义务的相关证据，**、美达消防公司上诉主张苏某某未履行出资义务，证据不足，本院不予支持。**、美达消防公司上诉主张美达实业公司存在两枚公章，未举证证明，本院不予支持。

关于**、美达消防公司上诉主张一审法院未确认股权转让协议的效力而直接确认股东会决议效力的问题。因股权转让协议效力与股东会决议是否成立问题是不同的诉讼请求及法律关系，一审法院已就诉讼请求的选择向***及美达实业公司进行了释明，并在***及美达实业公司拒绝作出选择的情况下，告知其可以通过另行诉讼的方式予以解决，故一审仅就股东会决议是否成立作出裁判并无不当。

综上，**、美达消防公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200元，由**、黑龙江省美达消防设施安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孔祥群

审判员　　唐新元

审判员　　孔德林

二〇一七年八月二十八日

书记员　　薛　甜