黑龙江省正阳河房地产开发有限公司、黑龙江省美达消防设施安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)黑01民终3094号

上诉人（原审被告）：黑龙江省正阳河房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区松柏街9号。

法定代表人：王百玉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：鲁统富，男，1959年11月15日出生，汉族，黑龙江正阳河木材综合加工厂厂长助理兼法律顾问，住黑龙江省方正县。

被上诉人（原审原告）：黑龙江省美达消防设施安装有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区文库街18号。

法定代表人：刘跃，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘继敏，黑龙江金诺律师事务所律师。

上诉人黑龙江省正阳河房地产开发有限公司（以下简称正阳河公司）因与被上诉人黑龙江省美达消防设施安装有限公司（以下简称美达消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初3680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正阳河公司的委托诉讼代理人鲁统富，被上诉人美达消防公司的法定代表人刘跃、委托诉讼代理人刘继敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

正阳河公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回美达消防公司的诉讼请求。理由：一、原审判决认定事实不清。根据双方2003年4月30日签订的《工程施工补充合同》的约定，2006年6月19日给付5万元消防水箱外委事项、2006年7月28日给付1.5万元消防水泵维修事项、2006年12月11日给付2万元的消防水池维修事项都直接影响到合同履行程度及工程款结算给付情况。正阳河公司在庭审中提交了相关证据，法庭仅依据票据字面文字认定取舍，未进行调查，认定事实不清。同时，案涉工程的7号楼消防水、消防电工程虽包含在案涉施工合同中，但实际是由哈尔滨市四建建筑安装公司另行施工并结算。美达公司仍将其计算在自己主张的工程款中。实际施工单位工程结算额与黑龙江亿鑫达工程造价咨询有限公司出具的鉴定书工程款数额不符，该鉴定书不具备法律效力。二、原审错判工程给付事项。正阳河公司已给付工程款97.6万元，扣除所含地下车库专项工程款50万元，案涉工程已付47.6万元，而一审判决认定成40.6万元错误。其中有三笔工程款均是按照当时负责施工、结算的美达消防公司副经理刘驰的要求，分别支付给由其外包的施工单位。但一审判决仅认定了一笔，其余两笔未认定，仅以未注明消防工程建设工程款为由就分别认定。另，原审对案涉5万元消防水箱款未予认定显失公平，案涉7号楼消防水、消防电非美达消防公司施工，应予扣除。三、原判判决错误认定法律关系。1.美达消防公司未出具正式发票，导致相关工程款不能继续给付，造成双方之间不能作最终的财务对账及结算，不能确定工程款的最终数额。原审仅以美达消防公司单方诉求就判决正阳河公司承担给付责任错误。2.双方诉争的工程款及工程验收问题是同一法律事实基础上产生的同一法律关系，特别是2003年4月3日签订的工程施工补充合同第二条第8款中，已经明确约定了美达消防公司负责该消防工程的验收通过，而在2007年8月29日签订的工程施工补充合同第三条第2款中对违约责任进行了具体的约定，是对同一事项的完善，一审判决强行剥离成另一法律关系错误。

美达消防公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，工程款给付事项正确。按照合同约定，消防设备由美达消防公司负责采购，并非正阳河公司采购。且双方已于2012年通过黑龙江亿鑫达工程造价咨询有限公司对正阳河花园C区消防水电工程结算进行了审核，故不存在5万元水箱款和2万元水池维修款由美达消防公司承担的问题。二、一审判决并未错误认定法律关系。美达消防公司与正阳河公司之间是工程承发包关系，法律关系明确。关于正阳河公司所称美达消防公司未开具正式发票的问题，这是正阳河公司不支付工程款的借口。正阳河公司未按合同约定支付工程款，在工程验收合格后没有进行结算。在造价公司对案涉工程进行审核，双方认可的情况下，正阳河公司依然未及时给付全部工程款。此种情况下，双方达成先开临时发票，全部付清工程款后再开具正式发票的口头约定，且开具发票只是美达消防公司的附随义务，而给付工程款是正阳河公司的根本义务。关于验收问题。交工后才能进行消防申请及验收，而2007年8月29日签订的合同第三条第2款约定，要求美达消防公司在2007年9月30日之前将相关工程消防验收手续交给正阳河公司，这与合同交工期存在矛盾，故美达消防公司不存在违约情形。

美达消防公司向一审法院起诉请求：1.判令正阳河公司立即支付拖欠的工程款301458.33元；2.判令正阳河公司支付拖欠工程款利息146927.99元（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2008年6月28日起至实际支付日止，暂计算至2017年3月24日）。

一审法院认定事实：2003年4月29日，正阳河公司与美达消防公司签订工程施工合同，约定正阳河公司作为发包方，美达消防公司作为承包方，施工建设正阳花园C区1-10号住宅楼及地下车库等的消防设施。2003年4月29日，双方签订工程施工补充合同（以下简称补充合同一），表示同意废止4月29日双方签订的工程施工合同，重新做补充合同，并以此合同落实兑现。合同约定，工程内容为正阳河花园C区1-10住宅楼及地下车库、消防泵房、消防水箱及补压系统、消防水池等消防设施工程距建筑物2米以内的施工，包括全部消防水、消防电、防排烟、地下车库消防自动（手动）报警系统，消防喷淋系统的安装及调试；承包方式为包工包料；开工时间为2003年4月20日，交工时间与各栋号土建工程竣工时间同步（不含消防系统调试时间）；工程验收由甲方申请，乙方负责消防工程的验收通过；工程执行工程预决算，所执行的定额取费执行《2000年黑龙江省建筑安装工程费用定额》及省市有关结算文件；工程的合同价款确定方式为施工图预算，经甲方有关专业人员进行审核实际造价以决算为准；工程由美达消防公司全额垫款施工，待工程竣工通过验收后，十个工作日内正阳河公司支付给美达消防公司全部工程款的45%，全部工程款的50%以正阳花园A区二号楼商品房抵兑给乙方，商品房计价以A区小高层三层2700元每平方米建筑面积起价（工程竣工验收后，拨房源），正阳河公司预留5%的质保金，在保质期内不出现质量问题，期满后十个工作日内正阳河公司给美达消防公司返还质保金；美达消防公司按照图纸会审后的图纸施工，保证工程质量，保质期为二年；工期拖后一天，按工程总造价的3%，正阳河公司对美达消防公司进行罚款处理。合同签订后，美达消防公司完成了正阳花园C区1﹟楼、2﹟楼、3﹟楼、4﹟楼（部分）、7﹟楼、9﹟楼、10﹟楼的电气、防水，及消防工程（消防泵房增加部分）的工程施工。2007年8月29日，双方签订工程施工补充合同（以下简称补充合同二）表示同意废止2003年4月30日签订的补充合同一，重新做补充合同，并以此合同落实兑现，合同约定，承包方式为一口价（地下车库）；开工时间为2007年9月1日；交工时间为2007年9月30日；工程验收由美达消防公司在现有验收条件的基础上负责1-10号地下停车库等消防工程的验收通过；工程执行一口价，地下停车场工程（包括泵房至车库远程控制部分）共计价款五十万元人民币；付款方式为开工前先支付给美达消防公司人民币肆拾万元，材料设备进场后再支付人民币壹拾万元整；美达消防公司按照图纸施工，保证工程质量，保质期为二年；美达消防公司在2007年9月30日之前小区住宅楼及地下车库消防验收手续交给正阳河公司，拖后一天罚款壹万元；美达消防公司在此合同之前施工完的部分（不包括地下车库），正阳河公司统一从十月份起还款（贰拾万元），待按揭贷款到位后全部结清；4﹟（部分）、5﹟、6﹟、8﹟消防工程由于不是美达消防公司施工，美达消防公司组织预验，如有质量问题施工方整改，美达消防公司协助；此合同与甲、乙双方2003年4月30日所签工程施工合同，具有同等的法律效力。2007年10月19日，哈尔滨市公安局消防处出具哈公消验字[2007]第7229-1号建筑工程消防验收意见书，对正阳花园小区C2区住宅工程，位于道里区××路××钢铁街××街，1﹟楼-8﹟楼为七层住宅，9﹟楼、10﹟楼为二层商服，地下为三类车库，认为该工程消防验收合格。2008年6月28日，美达消防公司向正阳河公司提出工程结算申请。2012年12月15日，黑龙江亿鑫达工程造价咨询有限公司出具了黑亿建审字（2012）第140号正阳花园C区消防水电工程结算审核报告，工程审核结论为：本工程送审结算金额为872599.87元，审定金额为691458.33元，审减金额为181141.54元，审减率为20.76%。正阳河公司分别于2006年7月28日，2013年5月7日，2013年6月20日,2013年10月31日，2014年10月24日给付了美达消防公司1.5万元、10万元、10万元、5万元、14.1万元工程款，共计40.6万元，美达消防公司未向正阳河公司出具上述已给付工程款的正规发票。剩余工程价款，正阳河公司未向美达消防公司支付。2016年11月15日，美达消防公司向正阳河公司快递送达催款函，要求其继续给付未结清的工程价款。案涉建设工程现已过二年质保期。

一审法院认为：美达消防公司与正阳河公司于2003年4月30日签订的工程施工补充合同均出于双方真实意思表示，合法有效。关于美达消防公司要求正阳河公司立即支付拖欠的工程款301458.33元的诉讼请求，因美达消防公司按照补充合同一完成了正阳花园C区1﹟楼、2﹟楼、3﹟楼、4﹟楼（部分）、7﹟楼、9﹟楼、10﹟楼的电气、防水，及消防工程（消防泵房增加部分）的工程施工，双方约定工程的合同价款确定方式为施工图预算，经正阳河公司有关专业人员进行审核实际造价以决算为准，并有《正阳花园C区消防水电工程结算审核报告》相互佐证，正阳河公司按照审核报告提出的审核结论予以结款，符合法律规定和合同约定；虽然合同的付款方式约定了全部工程款的50%以正阳花园A区贰号楼商品房抵兑给美达消防公司，但诉讼过程中，美达消防公司、正阳河公司均未提及该种结算方式，且正阳河公司已付的工程款，现金部分已经超过了决算总款的50%；另案涉工程已经过二年的质保期，故对该项诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于正阳河公司提出的美达消防公司应对已付工程价款开具正式发票的答辩意见，因正阳河公司有权利在美达消防公司收到工程款的同时，向其要求履行给付正规发票的附随义务，故对该项答辩意见，一审法院予以采纳。关于美达消防公司要求正阳河公司支付拖欠的工程款利息的诉讼请求，由于补充合同二第三条第3项载明，本工程由美达消防公司全额垫款施工，且未对垫资利息进行约定，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，一审法院不予支持。关于正阳河公司提出的美达消防公司是否具有违约行为，应向其支付违约金的答辩意见，属另一法律关系，一审法院不予处理。据此判决：一、本判决发生法律效力之日起十日内，正阳河公司给付美达消防公司未付清的垫资工程款285458.33元，款项结清后，美达消防公司为正阳河公司开具正规发票；二、驳回美达消防公司其他的诉讼请求。

二审期间正阳河公司向本院提交一组证据：1.建筑工程施工协议书（复印件），是正阳河公司和哈尔滨市四建建筑安装公司签订的关于涉案工程7号楼相关的承包内容。拟证明：正阳河公司增加的请求与7号楼相关的应当扣除。2.7号楼的工程决算书（原件），拟证明：涉案工程的7号楼消防水、消防电工程是由案外人哈尔滨市四建建筑安装公司施工的。

美达消防公司公司质证意见为：该组证据与本案无关，对真实性有异议。在该证据上没有体现消防施工工程的相关内容及具体金额，土建工程的具体内容与本案无关。2.根据双方2012年决算，7号楼已明确是在审计结算范围内，证明该工程是美达消防公司施工，已经作为最后结算的内容和计算依据，因此正阳河公司提出的该证据不能作为结算的数额。另外，该证据不是新证据，一审双方就7号楼及其他住宅楼和施工范围作出明确认定，正阳河公司一审未提出异议，现在对7号楼提出的扣除金额，美达消防公司不认可。

本院认证意见为：黑龙江亿鑫达工程造价咨询有限公司在2012年12月15日出具的案涉消防水电工程《结算审核报告》中已对美达消防公司施工的C区7号楼电气、消防水工程及工程款具体金额进行了审定，正阳河公司盖章确认，予以认可。正阳河公司举示的其与哈尔滨市四建建筑安装公司的《协议书》及《结算书》均产生在《结算审核报告》出具之前，不能否定《结算审核报告》的真实性，不能推翻美达消防公司实际施工并已结算的事实，且该组证据并不能证明7号楼的消防水、消防电工程仅由哈尔滨市四建建筑安装公司完成，故本院对该组证据不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：关于一审是否遗漏正阳河公司主张的7万元已付工程款的问题。正阳河公司主张2006年6月19日的5万元票据及2006年12月11日的2万元票据应作为已付工程款予以扣除。本院认为，上述票款的收款单位均未指向美达消防公司，美达消防公司未盖章确认，亦未对该两笔票据予以认可，故不能以此认定美达消防公司收到了该两笔钱款。另，5万元的票据收款单位为哈尔滨市金星给水设备厂，系玻璃钢水箱款，不能证明与案涉工程有关联；2万元票据未注明工程款的用途，其收款单位为哈尔滨市第七建筑工程公司，该支票存根上虽有刘驰签字，但美达消防公司在认可刘驰为其公司项目负责人的同时，对其签字的真实性及该款是否系案涉工程相关款项均提出异议，结合该两笔款项均发生在双方《结算审核报告》出具之前，正阳河公司认可双方尚存有其他工程及双方共同确认的《结算审核报告》中对此并未予以扣除的情形，正阳河公司的该项主张证据尚不充分，本院不予支持。

关于正阳河公司主张的7号楼消防工程外包给哈尔滨市四建建筑安装公司，该部分款项应予扣除的问题。本院在认证意见中已对正阳河公司举示的其与哈尔滨市四建建筑安装公司的《协议书》及《结算书》进行了评判，对该组证据不予采信，对正阳河公司主张的案涉7号楼消防水、消防电工程是由案外人哈尔滨市四建建筑安装公司施工，该部分款项应予扣除的理由不予采纳。

关于正阳河公司可否以美达消防公司未开具正式发票为由拒付工程款的问题。根据合同法原理，主给付义务与从给付义务之间不具有对待给付关系，不具有牵连关系，在没有特别约定的情况下，不能适用先履行抗辩权和同时履行抗辩权。本案中，双方在合同中并未对开具发票进行特别约定，美达消防公司作为承包方，其开具发票的义务系合同的从给付义务。而正阳河公司作为发包方，其给付工程的义务，是根据合同性质而决定的直接影响到合同成立及当事人订约目的的义务，是主给付义务。开具发票的义务与给付工程款的义务不能形成相应的对价，正阳河公司对美达消防公司不开具发票的行为不享有先履行抗辩权和同时履行抗辩权，即正阳河公司不能以美达消防公司不开具发票为由拒付工程款。

关于正阳河公司主张的美达消防公司的违约责任是否可以在本案中一并处理的问题。正阳河公司提出美达消防公司违约应承担19万元违约金的主张，意在抵销美达公司工程款，属同一法律关系中的抗辩主张，一审法院以属另一法律关系不予处理不当，本院予以纠正。但依合同约定，美达消防公司应于2007年9月30日完工并将消防验收手续交给正阳河公司，而正阳河公司用以证明美达消防公司违约的证据是2007年10月19日哈尔滨市公安局消防处给其出具的案涉工程消防验收合格的《验收意见书》，此期间存有美达消防公司报送给正阳河公司、正阳河公司报送给哈尔滨市公安局、哈尔滨市公安局审查确认等诸多环节，仅以最终哈尔滨市公安局的《意见书》出具时间不足以证明正阳河公司主张的美达消防公司违约事实，且合同约定2007年9月30日交付案涉工程，又约定同日交付消防验收手续，时间上存在冲突，不符常理，正阳河公司该项主张证据不足，本院不予支持。

综上，一审判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8026元（黑龙江省正阳河房地产开发有限公司预交8026元），由黑龙江省正阳河房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　马　韧

审 判 员　　柳　波

审 判 员　　宋彦辉

二〇一八年五月三日

法官助理　　孟朋卓

书 记 员　　周小倩