某某、广东光大建设有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云01民终6919号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年7月5日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。

委托诉讼代理人：张涛，云南华纬律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：广东光大建设有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区悦然大街2号101号（部位：L168）。

法定代表人：麦文成。

委托诉讼代理人：刘远鸿，广东广之洲律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：陈晓燕，广东广之洲律师事务所律师，特别授权代理。

原审第三人：杭州中迈建筑劳务有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区古运路85号路古运大厦四层483室。

法定代表人：张怀领。

上诉人***与被上诉人广东光大建设有限公司（以下简称广东光大公司）、原审第三人杭州中迈建筑劳务有限公司（以下简称杭州中迈公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市呈贡区人民法院（2020）云0114民初4724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张涛、被上诉人广东光大公司的委托诉讼代理人刘远鸿到庭参与诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判广东光大公司支付***工程款人民币5683922元；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.案涉装修工程属于建设工程，一审判决认定本案为装修装饰合同纠纷而并非建设工程合同纠纷，认为当事人存在装修合同分包关系是错误的。2.广东光大公司与***之间存在非法挂靠关系。***退场前是本案诉争项目的唯一实际施工人，施工班组由***组织，工程涉及的材料全部由***进行采购，施工人员工资、开具工程发票的税款、材料费的开票税款、广东光大公司所谓的项目经理工资及伙食费均由***支出。***与广东光大公司均承认有5%管理费的约定,***与广东光大公司、杭州中迈公司没有任何隶属关系和依附关系。杭州中迈公司充当了拿过路费开票的角色，广东光大公司为了规避监管、少发生或者不发生应税收入又找来杭州中迈公司采取了名义上的劳务分包，以合法形式掩盖非法目的达到收取管理费的目的，后来发展到想要全部占有工程的利润，广东光大公司与杭州中迈公司的合同应当依法认定无效。广东光大公司提交的有关劳务费支付的证据表明***收到的劳务支付款项是被提走5.2%（税和过路费）剩余的款项。3.一审判决认定双方总的工程款为8755843元不是***最终应得的工程款。***与广东光大公司是挂靠关系，发包方云南保晟房地产开发公司（以下简称云南保晟公司）已经实际支付给广东光大公司的款项为工程量75%的进度款即10085641元，***以广东光大公司的名义与云南保晟公司签订的合同为固定总价的合同，如果没有大的工程变更，云南保晟公司的支付表明作为发包方认可的产值可以折算为13447521元。广东光大公司本应只拿走双方约定的挂靠费672376.0667元。根据一审法院的认定，广东光大公司仅仅靠出卖资质就获得了4691678元的净收益，显然不符合情理。4.一审法院认定工程款的汇总表不是***的真实意思表示，由于广东光大公司违背约定，扣留***应得的款项，导致***几近破产，为了尽快拿到钱支付给工人和材料供应商，***的受托人封建华被威胁恐吓且没有***同意的情况下签署了汇总表。云南保晟公司支付的10085641元远远超过汇总表8755843元的产值，明显违背常理。为公平起见，***申请由专业机构对工程造价做出鉴定。5.C10地块6-9栋室内装修工程汇总表的金额1255715.53元存在多扣，按照双方都签订按65%计算的工程量清单，扣减只应发生在吊项这个分项内，即该分项总额96593.50的35%，扣减33807.72元。该分项在***2020年8月3日离场时已经做完，完全不应该扣减。一审认定双方为无效合同，管理费约定也当然是无效约定，况且广东光大公司无管理、吃工程差价，已经没有收取管理费的基础。管理费系出卖资质收取的费用，为违法所得，不应当支持。6.***提出的下列增项费用应得到支持：土建排查费42666.6元、疫情期间因防疫增加的防疫补贴93000元。广东光大公司还应返还***下列费用：代开工程款发票支付税款208870元、代开材料款发票支付税款25万元、***为广东光大公司项目经理支付的工资和生活费共计116321元。

被上诉人答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***的一审诉讼请求：1.判令被告广东光大公司按双方约定支付***工程款674.75万元；2.判令被告广东光大公司赔偿***因提前清场给***造成的损失52.7万元；3.判令被告广东光大公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2019年10月30日，被告广东光大公司与云南保晟公司签订《昆明市保利山水云亭三标（6-9栋）户内及公区精装修工程承包合同》，约定由被告承包昆明市保利山水云亭三标6-9栋户内及公共精装修工程项目（以下简称“山水云亭项目”）。被告广东光大公司与第三人杭州中迈公司签订《建设工程劳务分包合同》约定，工程名称为昆明市保利山水云亭三标（6-9栋）户内及公区精装修工程，杭州中迈公司提供分包劳务内容为按甲方提供的施工图纸进行劳务施工作业。之后，原告***组织施工人员在上述合同约定的工程范围以内进行具体施工。因施工过程中双方发生纠纷，在2020年5月20日停工，原告***、第三人杭州中迈公司退场。2020年6月，由原告***聘请的工作人员封建华、第三人杭州中迈公司、被告广东光大公司就原告***组织施工的工程量及价款进行了结算。综合原、被告双方提交的证据认定总工程款共计8658292.97元，被告已付劳务款4620034.6元、材料款2771189.96元，共计7391224.56元，其中部分劳务款由杭州中迈公司向原告支付，被告在庭审过程中陈述，同意直接向原告支付差欠工程款，双方对于总工程款应扣减5%的管理费不持异议。

一审法院认为，结合被告广东光大公司与云南保晟公司签订的合同、广东光大公司与杭州中迈公司签订的合同以及原告的施工范围及内容，本案争议的法律关系为装饰装修合同纠纷并非建设工程施工合同纠纷，原告***并不具备施工资质，其作为施工人员形成的装饰装修合同关系无效。因原告并未与被告或第三人签订书面合同，结合双方的证据以及庭审情况，一审法院认定原告***与被告广东光大公司之间存在装饰装修合同分包的法律关系，鉴于***已经退场，且案涉房屋已经移交，故，欠付的工程款由广东光大公司向原告进行支付。

对于被告差欠的工程款如何核算的问题，首先，案涉工程的总工程款是多少的问题。原告主张按照保晟公司向广东光大公司支付的75%进度款约1004万元，反推出总的工程款为1339万元，对此，原告提交的证据并不足以证实，其与广东光大公司之间就上述工程款的计算方式达成一致意见，故，对该主张一审法院不予采纳。一审法院根据原、被告双方提交的工程量核算清单进行核算，被告提交的1.昆明市保利山水云亭C10地块公区装修工程（三标）报价汇总表6、7、8、9号楼公区部分金额为2689582.25元；2.昆明市保利山水云亭C10地块公区装修工程汇总表7、8、9号楼户内部分金额4720870.54元；3.昆明市保利山水云亭C10地块6-9栋室内装修工程汇总表金额为1255715.53元；4.昆明市保利山水云亭C10地块公区装修工程汇总表一层部分金额27973.35元；5.昆明市保利山水云亭C10地块公区装修工程汇总表（三标）61701.59元，上述5项共计8755843.23元。被告认为应扣减尚未完工部分金额842332.76元，包含三个部分，第一是昆明市保利山水云亭C10地块6-9栋室内装修工程汇总表金额为1255715.53元，应扣减未施工部分704102.33元。但是被告提交的核算清单并无原告方施工人员签字确认，而有原告方施工人员封建华签字确认的6号楼户内1-10户型精装修工程量清单载明，已安装骨架按照65%计算，该部分款项，一审法院依照双方已达成一致的计算方式计算扣减金额为439500元；第二部分是昆明市保利山水云亭C10地块公区装修工程汇总表7、8、9号楼户内部分金额4720870.54元，被告认为，其中7、8、9号楼户内吊顶天花未封板及面层面漆部分未完成，应扣减金额138230.43元。但4720870.54元的工程汇总表有被告公司工作人员签字确认并附有工程量清单，虽未加盖被告公司项目公章，但同样为该人员签字的工程汇总表，被告公司予以认可并作为证据提交，故，被告主张扣减其中的部分金额，一审法院不予支持；第三部分7-9号楼户内2-15F已封板扇灰未上油漆扣减15985.57元，如前所述，不予以扣减。总工程价款8755843.23元扣减未施工部分439500元，尚欠工程款金额为8316343.23元。其次，原告主张的增加部分产值35万元，原告提交证据清单二中第二组证据予以佐证，对于公区部分装修工程量清单（含税总价41949.74元），加盖被告公司项目章并由工作人员签字确认，一审法院予以采信，至于部分拆除签证，并无相应证据予以证实，双方调解商定确认书也并无被告公司的签章，不能证实该增加工程量系双方协商一致，故，原告的该部分主张，一审法院支持41949.74元。原告主张的6栋刮第一遍腻子费用60937.8元、土建排查人工费42666.6元、防疫工作费9.3万元、配合费9400元，共计206004.4元，原告提交的证据并不足以证实上述工作系新增工程量，相应费用实际支出，该项诉请，一审法院不予支持。原告主张的清场移交材料款包含现场移交给被告的材料款30万元以及已采购加工好未移交的石材款18万元，第一部分现场移交给被告的材料款，被告予以认可，一审法院予以支持，第二部分原告提交石材购销合同、送货单并不足以证实实际产生的货款为18万元，一审法院不予支持。对于原告主张的应退款项38045.42元，仅提交转账给案外人王佃福的转账凭证，并无其他证据佐证该款项应当由被告退还。综上，尚欠工程款金额为8316343.23元、增加部分41949.74元、现场移交给被告的材料款300000元，共计8658292.97元，扣除5%的管理费后为8225378.32元。第三，原告主张的清场损失，办公用品投入、安全提示牌、检测器材、人员遣散费、食堂设施、房屋租赁费等，系原告组织施工需投入的成本，即使存在损失也不能证实系被告的原因所致，该部分诉请，一审法院不予支持。第四，原、被告双方对已付工程款存在争议。已付工程款分为已付劳务款、已付材料款两个部分。对已付劳务款，被告认为是4916934.6元，原告认为是4494509.42元，差距为422425.18元。原告认为，被告主张第382页已付涂料文立平的工资为80000元并非96782.28元，被告提交的证据并不足以证实实际支付工资为96782.28元，故，对于被告主张一审法院不予采纳。原告主张的第483页中其中102212元的工资并非支付给原告方工作人员，而被告提交的证据也不足以印证，该笔款项支付给原告方，故，该部分款项一审法院不予确认，被告主张第562页2020年5月的人工费共计支付792651元，原告认为，清洁及杂工是原告的工人，但工资应当由被告支付，对此，原告并未提交证据证实该观点，既然是原告方的工人，相应的工资共计59772元应当在工程款中抵扣，原告的主张，一审法院不予采纳。原告对被告主张已支付给冯华林、莫长南、黄锐的工程款为368121.4元提出异议，仅认可其中的190215.29元，该部分款项相对应的证据为被告提交的证据第575、656、628页的完成工程量确认书以及领款保证书，而剩余不予认可的金额，被告提交的证据并不足以证实，一审法院不予确认。综上，被告已支付的劳务款金额核算为4620034.6元【4916934.6元-（96782.28元-80000元）-102212元-（368121.4-190215.29元）】。对于已支付的材料款，被告主张已付2838569.96元，原告主张支付给海南元熙建材有限公司的225000元中67380元由庄智招转给广州光大公司的职工李瑞银，并提交了转账明细截屏以及微信聊天记录予以佐证，一审法院予以采信，一审法院确认被告已支付的材料款为2771189.96元，综上，被告已付劳务款4620034.6元、材料款2771189.96元，共计7391224.56元，欠付工程款8225378.32元扣减已付的劳务款、材料款之后，被告公司尚欠工程款834153.76元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决：一、由被告广东光大建设有限公司在本判决生效后十日以内向原告***支付工程款834153.76元；二、驳回原告***的其余诉讼请求。案件受理费收取计62772元，由被告广东光大建设有限公司负担7198元，原告***负担55574元；保全费5000元由被告广东光大建设有限公司负担4691元，原告***负担309元。

二审期间，***提交昆明市保利山水云亭三标段项目精装修工程进度汇总表，证明：***实际完成的工程量产值13591860元。经组织质证，广东光大公司对于***提交的汇总表不认可，认为系***单方推算，不清楚截止时间，产值没有事实依据。且该工程总造价与***实际的施工量是两个概念。本院认为，***提交的昆明市保利山水云亭三标段项目精装修工程进度汇总表并非工程款结算，本院不予以采信。

经审查，一审法院确认的案件事实与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。

本案争议的焦点是：1.如何认定本案当事人之间的法律关系；2.如何认定案涉工程款的数额。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外，本案法律事实均发生于民法典施行前，故应适用当时的法律规定予以处理。

关于本案争议焦点一：如何认定本案当事人之间的法律关系。发包人云南保晟公司与承包人广东光大公司签订的《昆明市保利山水云亭三标（6-9栋）户内及公区精装修工程承包合同》约定的工程为公装装修工程，并非家庭居室装饰装修工程，属于建设工程合同。广东光大公司与杭州中迈公司签订的《建设工程劳务分包合同》涉及的是同一装修工程，因此，本案案由应当为建设工程合同。一审法院认定案由错误，二审依法予以更正。云南保晟公司将案涉装饰装修工程发包给广东光大公司后，广东光大公司将劳务部分分包给杭州中迈公司，***进行了工程的实际施工。从***与杭州中迈公司的法律关系来看，***进行了工程的实际施工管理，***与杭州中迈公司之间形成挂靠关系。***有权直接向广东光大公司要求支付装修工程款，本院对一审法院判决广东光大公司向***支付工程款的处理依法予以维持。

关于本案争议焦点二、如何认定案涉装修工程款的数额。云南保晟公司支付给广东光大公司的工程款与广东光大公司支付给***的款项存在一定差额属于各方当事人的商业行为，并未违反法律禁止性规定。***在施工过程中途退场，并未完成云南保晟公司发包的全部工程，***主张按照云南保晟公司向广东光大公司支付的进度款推算***应得工程款的上诉意见依据不足，本院不予以支持。各方当事人签订的工程汇总表有各方当事人签字盖章予以确认，***主张该工程汇总表是受到威胁恐吓而签订，不是***的真实意思表示，但***不能提供证据证实其主张，应自行承担举证不力的不利后果。在无相反证据予以否定工程汇总表的情况下，各方当事人签订的工程汇总表应当做为结算依据。***中途退场后，后续由其他施工人员进行了案涉工程的施工。在各方当事人已有结算的情况下，***申请工程造价鉴定的申请本院不予以准许。***主张工程汇总表不真实的上诉意见依据不足，本院不予以采纳。关于工程款计算中的扣减本院评议如下：

1.关于吊顶部分的扣减。***的施工人员封建华签字确认的6号楼户内1-10户型精装修工程量清单载明，已安装骨架按照65%计算，一审法院依照双方已达成一致的计算方式计算扣减并无不当。***主张其已经做完吊顶，不应该扣减部分款项的上诉意见证据不足，本院不予以支持。

2.关于管理费的扣减。广东光大公司（发包方）与杭州中迈公司（承包方）签订的建设工程劳务分包合同第3条约定：本工程为固定工程报酬（含管理费和税金）。各方当事人确认的工程汇总表结算数额是包含管理费的结算数额，根据***的起诉状及当事人在一审庭审中的陈述及相关证据，一审法院认定5%的管理费并无不当。***关于本案不应扣减管理费的上诉意见依据不足，本院不予以采纳。

3.关于土建排查费、防疫补贴，***未能提供证据证实上述费用属于新增工程量，应自行承担举证不力的不利后果。***要求在工程款中增加上述费用的上诉意见不能成立，本院不予以采纳。

4.关于返还费用。***主张返还代开工程款发票支付税费、代开材料款发票支付税费，广东光大公司（发包方）与杭州中迈公司（承包方）签订的建设工程劳务分包合同第3条约定：本工程为固定工程报酬（含管理费和税金），由劳务分包人按为简易计税方法向工程承包人开具3%增值税专用发票。开具发票产生的税费在开具发票前由工程承包人支付劳务分包人。首次开具增值税专用发票需提供证明一般纳税人身份的税务登记证或者其他相关证明。各方当事人确认的工程汇总表结算数额并未对税费予以单独明确，综合本案全部证据，***主张返还税费的上诉意见依据不足，本院不予以采纳。双方当事人的合同并未约定***为广东光大公司项目经理支付工资及生活费，且在双方结算中也未体现出相关费用。因此，***要求返还费用的上诉意见不能成立，本院不予以采纳。

综上所述，一审法院所作判决并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45598元由***承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。

审判长　张　霞

审判员　钱晓燕

审判员　李　希

二〇二一年十月十八日

书记员　杨亚娇