广东光大建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷其他民事裁定书

昆明市呈贡区人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)云0114财保88号之一

复议申请人：广东光大建设有限公司。

法定代表人：麦文成，总经理。

委托诉讼代理人：刘远鸿、陈晓燕，广东广之洲律师事务所律师，特别授权代理。

被申请人：***，男，1965年7月5日出生，汉族。

委托诉讼代理人：唐光艳，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

原告***与被告广东光大建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，作出（2020）云0114财保88号财产保全民事裁定书。复议申请人广东光大建设有限公司不服，向本院提出复议申请。

广东光大建设有限公司复议称：本案保全审查过程中，一、原告诉称的工程款674.75万元没有事实依据，由于工程质量存在严重问题，工期严重延误，多次被项目甲方（即业主方）及工程监理批评及要求整改。复议申请人经与***协商不成，责令其退场。***在与复议申请人协商过程中，以要求支付工人工资为借口，多次组织工人及其它无关人员聚众闹事，冲击、阻扰正常施工，且扰乱甲方现场工程经理正常工作。***等人还打、砸办公室，故意毁坏财物，已构成刑事犯罪，被昆明市公安局国家经济技术开发区分局立案侦查。***在起诉时并没有提供拖欠支付工程款674.75万元的相关证据及计算清单。其在退场时，经与申请人委派的现场负责项目经理确认，双方签订总表，制作了《工程清算总表》，及未完工部分的两个统计表等文件。***是杭州中迈建筑劳务有限公司负责劳务施工的包工头，其指派的现场负责人与复议申请人委派的现场负责项目经理签署的文件，属于复议申请人与杭州中迈建筑劳务有限公司在***离场时，双方对工程量的确认，据此可以作为双方核算工程款的依据。根据上述资料及工程量汇总表，装修材料费及劳务费共计8755843.26元。该款项是按甲方给予复议申请人的单价计算而来的，如果按该单价，复议申请人将无利可图，还要承担管理成本。装修材料由***负责代买，按相关单证结算。且该款项中包括的尚未完成的部分施工量应当予以扣除。截止到申请人应诉时，复议申请人已支付劳务费共计：4916934.60元，已付材料款共计：2838569.96元。该劳务费支付有复议申请人制作的劳务费统计清单、付款凭证及相关证据为证。材料款有复议申请人制作的材料费统计清单、付款凭证及相关证据为证。该款中还应当扣除该款项中包括的尚未完成的部分施工量，共计842332.76元。该款中还应当扣除5%的管理费。因为该款项是按甲方给予复议申请人的单价计算而来的，而复议申请人当时因***带人不断地闹事，没有办法才被迫签订该文件。故应当按当时双方口头约定，及杭州中迈建筑劳务有限公司对该事实的同意，扣除5%的管理费395675.52元。因此，扣除已支付的劳务费、材料款、未完工款及5%的管理费后，余款为：-237669.58元。该余款中，还要扣除因严重质量问题需返工的费用。现在返工还在继续，已经支付的返工费已超过100万元。复议申请人将进一步提供相关工程量清单、付款凭证及相关证据。2、被复议申请人诉请复议申请人赔偿经济损失52.7万元没有事实依据及证据支持。复议申请人要求在计算工程结算款中，抵扣返工、整改费用，有事实和法律依据，应当予以支持。二、***故意提起巨额诉讼，并进行财产保全，属于滥用诉权，该财产保全措施应当予以撤销。如前所述，***起诉对象错误，于法无据，且其诉讼的请求没有证据证明，属于滥用诉权。复议申请人在扣除整改费用后，还将要求其赔偿损失，并不存在复议申请人故意拖欠工程款事实。复议申请人保留继续起诉或反诉杭州中迈建筑劳务有限公司、***赔偿损失的权利。特请求解除保全。

被申请人庄志豪陈述称：复议理由不符合法律关于解除保全的条件，应依法驳回其复议申请，理由如下：民事诉讼法对法院规定的保全仅仅是形式审查，而非实体审查。本案有担保，避免难以执行，裁定保全是正当合法的，也提供了基础的证据，垫付了民工工资、税款的费用，虽然双方有退场的确认工程量，也不影响我方依据口头约定主张款项。本案撤场原因是光大公司未及时拨付款项，导致垫付民工工资、拖欠材料费等，因此施工中才出现问题，且客观上施工过程中质量瑕疵问题不可完全杜绝，因此双方后期产生争议。申请人的上述理由均是实体方面提出异议，应在案件审理过程中进行查明后再作出判断，而不是在保全阶段进行审查。是否有转包我方提供了证据可以充分证实。诉讼的依据是转包的关系，对我方是实际施工方对方也是认可的。我方有权利诉讼转包人，实际本案同时存在劳务分包，不影响我方诉讼权利，主体适格。期间协商未成、未进行有效结算也是光大公司导致。

本院经审查认为，广东光大建设有限公司复议的理由部分均系本案实体审理部分，是否拖欠工程款与本案争议的标的款项进行保全的措施之间并无关联，在实体审理尚无定论前，保全复议申请人解除保全的申请不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，裁定如下：

驳回广东光大建设有限公司的复议请求。

审判长　李　解

审判员　马兴东

审判员　李余余

二〇二〇年十月二十二日

书记员　李品娴