天津市通建建筑工程有限公司、中冶天工集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）津03民终560号

上诉人（原审原告）：天津市通建建筑工程有限公司，住所地天津市宁河区经济开发区。

法定代表人：董九顺，总经理。

委托诉讼代理人：谢忠良，天津良存律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津空港经济区西二道88号。

法定代表人：周青，董事长。

委托诉讼代理人：盛昫頠，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。

原审第三人：天津海津置地投资有限公司，住所地天津市自贸试验区（空港经济区）西二道82号丽港大厦3-719室。

法定代表人：徐小光，董事长。

上诉人天津市通建建筑工程有限公司（以下简称通建建筑公司）因与被上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶天工集团）、原审第三人天津海津置地投资有限公司（以下简称海津置地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院(2021)津0116民初29551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月15日立案后，依法独任开庭审理了本案。上诉人通建建筑公司的委托诉讼代理人谢忠良、被上诉人中冶天工集团的委托诉讼代理人盛昫頠到庭参加诉讼，原审第三人海津置地公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

津通建筑公司上诉请求：1.请求依法撤销天津市滨海新区人民法院(2021)津0116民初29551号民事判决书,依法改判支持上诉人全部的诉讼请求;2.本案一审及二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：(一)本案诉争的法律事实是一个动态的民事法律行为,一审法院未查清法律事实,未厘清法律关系,属于错误的事实认定。第一个法律事实是三方签订协议,该协议的性质一审法院没有认定是否属于第三人代位履行的协议,属于第一个未查清的事实;第二个法律事实是(2015)滨民初字第0384号调解书的内容的事实认定,是个错误的事实认定,上诉人向第三人请求支付金钱债务是为了进一步行使三方协议的权利,当时并没有放弃对被上诉人追责的权利,不能因此就认为债务履行完毕,更不能认为债务已经转移；第三个法律事实是第三人代位履行时没有可供执行的财产,造成后续第三人无法履行债务,基于第三人未能履行债务,再加上诉人和被上诉人原有的债务关系,符合《合同法》第六十五条规定。(二)一审法院未回应上诉人在一审诉讼中提出的请求权基础的法律依据,简单的认为上诉人请求没有法律依据,属于适用法律错误。上诉人经过起诉调解,又经过申请执行,穷尽所有手段最终第三人未能代替被上诉人履行债务,符合《合同法》第六十五条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”本案中上诉人的请求权基础完全符合第三人代为履行的法律要件是,首先是当事人之间有合同关系存在,都是合法建筑工程所产生合法债权债务;其次第三人与债务人债权人订有代为履行合同债务的三方协议。最后第三人代为履行债务时,没有财产可供执行应视为第三人拒绝履行。

中冶天工集团辩称，不同意通建建筑公司的全部上诉请求，请求依法驳回上诉。1.一审法院已经明确了三方协议合法有效。按照三方协议的意思表示，中冶天工集团的债务已经转移至第三人海津置地公司，且已经完全退出三方法律关系的债权债务，最后形成了通建建筑公司和海津置地公司之间的债权债务关系。从该三方协议已经很明确，中冶天工集团对通建建筑公司的工程款支付的义务已经转移至海津置地公司，该协议意思表示很明确，为债务转移协议，而并非上诉人所主张的第三人予以履行。而该三方协议当中明确了通建建筑公司在协议当中的权利以及义务，是一个非常明确的债务转移。2.基于三方协议，海津置地公司已经与通建建筑公司指定的第三人董成签订了商品房买卖合同，并履行了商品房买卖合同的相关义务，也缴纳了相关的税费，同时在商品房买卖合同签订的时候就已经交付使用，占有该房屋，因此在通建建筑公司与海津置地公司之间已经构成了商品房买卖合同法律关系的情况下，更进一步说明了三方协议当中的债务转移关系以及中冶天工集团已经退出了三方法律关系中的债务支付。正是基于通建建筑公司和海津置地公司签订的商品房买卖合同后，以及占有房屋使用一年以后，房屋在办理产权过户的过程中出现了争议，通建建筑公司再次起诉了海津置地公司，在给付房屋的诉请过程中，各方达成了一个调解，最后，通建建筑公司选择了要求海津置地公司支付现金，而不是给房，最后形成了调解书，从三方协议、商品房买卖合同以及调解书的形成，再一次说明中冶天工集团的债务已经免除，仅是通建建筑公司和海津置地公司之间的法律关系。在此情况下，通建建筑公司已经没有向中冶天工集团主张工程款的权利。3.从通建建筑公司提供的执行材料以及第三人表明的情况，通建建筑公司在执行过程中查封了11套房产，包括了涉案签订了商品房买卖合同的8套，该8套房屋并没有拍卖，也没有成交，还是在海津置地公司的名下，同时还有三套房屋并没有权利负担，通建建筑公司是处于一个轮候的一个状态，在这些房产并没有进入执行状态或者处置状态违法，通建建筑公司转而要求中冶天工集团承担责任是没有事实基础的。4.另案通建建筑公司起诉海津置地公司调解以后，其申请过再审，在再审申请书上通建建筑公司明确表示三方协议是属于债务转移，同时也明确表示房屋已经使用了一年，只是认为在这个过程中他们是有受骗的情形，因此申请再审想要撤销调解书，高院驳回了撤销申请。

通建建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令中冶天工集团依法向通建建筑公司支付工程款3,677,760元，以3,677,760元为基数，按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率从2012年2月25日起计算至实际付清之日；2、判令中冶天工集团承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：1、第三人系天津丽港大厦项目开发商，中冶天工集团系总包单位，通建建筑公司系分包单位，第三人拖欠中冶天工集团工程款，中冶天工集团拖欠通建建筑公司工程款，为了简化付款流程，三方于2012年2月25日签订《三方协议》一份，约定第三人以出售天津丽港大厦3#楼部分标的（8套房屋）给通建建筑公司的形式，完成冲抵3677760元的债务。并约定第三人与通建建筑公司指定的董忱签订商品房买卖合同，完成后续的买卖手续。

2、《三方协议》签订前，第三人与通建建筑公司指定的董忱已经签订了《商品房买卖合同》，约定由董忱购买第三人的八套房屋，合同对双方的权利义务进行了约定。合同的价款与三方协议中约定的价款一致。

3、2015年6月9日，通建建筑公司、中冶天工集团作为共同原告起诉第三人合同纠纷，经法院调解，作出（2015）滨民初字第0384号民事调解书，约定第三人于2015年7月5日前给付通建建筑公司前述房屋的购房款3677760元及利息。到期后，通建建筑公司申请强制执行，执行法院查封了第三人十一套房屋，其中八套有银行抵押，三套为轮候查封。执行法院于2015年12月18日出具（2015）滨执字第0626-2号执行裁定书，认为，在执行过程中，经查本案暂不具备执行条件，予以终结程序，待具备条件时恢复执行。

4、诉争的八套房屋因第三人与案外人的纠纷被查封，董忱提起执行异议，天津市第二中级人民法院作出（2017）津02执异83号执行裁定书，认为“天津市通建建筑工程有限公司、中冶天工城市建设分公司与天津海津置地投资有限公司就涉案房屋进行了诉讼，并达成调解，法院制作了调解书。调解书的内容系对此前三方协议内容的否定，故异议人异议请求所依据的事实依据已经不存在了。故异议人的异议请求缺乏依据，本院不予支持”；通建建筑公司于2017年提起申请撤销调解书的再审申请，天津市第二中级人民法院作出（2017）津02民申198号民事裁定书，认为已经超过了再审申请期限，且不能证明调解书违反自愿原则或者调解协议内容违反法律规定，通建公司申请再审的理由不足，驳回了再审申请。

一审法院认为，通建建筑公司、中冶天工集团及第三人签订的《三方协议》系三方真实意思表示，合法有效，受法律保护，各方应依约履行各自的合同义务。《三方协议》中载明由第三人以出售天津丽港大厦3#楼部分标的给通建建筑公司的形式，进行债务冲抵，因通建建筑公司已指定董忱与第三人签订了《商品房买卖合同》，履行了该合同义务，在后续过户过程中，发现诉争房屋被查封，无法办理过户，但通建建筑公司已通过诉讼的方式向第三人主张购房款及利息，并经过生效的法院调解书确认，通建建筑公司的债权已经通过通建建筑公司的选择确定为由第三人向通建建筑公司以支付金钱债务的方式履行，纵使第三人暂时无法履行，通建建筑公司亦无权利再向中冶天工集团主张权利，故一审法院对通建建筑公司要求中冶天工集团向其支付工程款的诉讼请求不予支持。

综上所述，通建建筑公司的诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：“驳回天津市通建建筑工程有限公司全部的诉讼请求。案件受理费减半收取18111元，由天津市通建建筑工程有限公司自行负担。”

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为：通建建筑公司对本案的工程款是否具有主张的相应权利。通建建筑公司、中冶天工集团与海津置地公司签订《三方协议》，明确就相应所欠工程款项、分包工程款项，采取以出售天津丽港大厦3#楼部分标的给通建建筑公司的形式，进行债务冲抵。后，通建建筑公司曾在另案诉讼海津置地公司主张购房款及利息，并以调解的形式确定，通建建筑公司的债权以海津置地公司向通建建筑公司支付金钱债务的方式履行，该案调解书已经生效。因此，通建建筑公司已经选择了债权实现的方式，无权再向中冶天工集团要求支付工程款。一审法院的认定并无不当，本院予以维持。

综上所述，通建建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36222元，由上诉人天津市通建建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　刘光顺

二〇二二年五月七日

法官助理　周　昊

书 记 员　周　由

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款：

中级人民法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……