中徽机电科技股份有限公司、四川英士伦房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川07民终1142号 上诉人（原审原告)：中徽机电科技股份有限公司（以下简称：中徽机电公司），住安徽合肥市高新区创新产业园一期C1楼10层，统一社会信用代码913401007139446346。 法定代表人：魏文品,该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，四川联衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川联衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告)：四川英士伦房地产开发有限公司（以下简称：英士伦公司），住四川省三台县正北街银河商场三楼，统一社会信用代码91510722MA6247GK69。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，三台县潼川法律服务所法律工作者。 原审第三人：四川**建设工程有限公司（以下简称：**公司），住四川省成都市高新区益州大道北段333号1栋4层407号，统一社会信用代码915101003431216056。 法定代表人：**，该公司执行董事。 原审原告中徽机电公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省三台县人民法院于2020年11月25日作出的（2020）川0722民初3780号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年3月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中徽机电公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人英士伦公司的委托诉讼代理人***，原审第三人**公司法定代表人**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 中徽机电公司上诉请求：撤销原判依法改判支持上诉人一审诉讼请求：一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由： 首先，**公司具有建筑机电安装工程专业承包三级资质，并非因为没有资质需要挂靠中徽机电公司，**公司为案涉建筑机电安装工程的合法分包人。其次，本案是工程设施建设，其与建筑物建设有本质的区别，不能超越合同相对性原则滥用“实际施工人”概念。由于中徽机电公司基于有利于案涉工程施工考虑，与**公司签订了《专业承包施工合同》，将末端安装总价包干290万元（包括安装材料），占案涉项目工程造价的39%的工作分包给**公司，且为方便**公司现场安装工作赋予其在现场与其他各施工方的直接协调联系，接收保管其将要安装的主要设备，根据相关合同约定由**公司的股东**、法定代表人**、***等人代表工程的总包方，直接与项目其他各施工方协调联系、接收保管工程主要设备；但是案涉工程的技术、质量管理控制等还是由总包方中徽机电公司负责。原判仅根据相关合同中约定的联系人为**公司员工，机械地认为**公司挂靠本公司承包了案涉工程，该认定与事实不符。由于**公司是案涉工程合法分包人，英士伦公司与中徽机电公司签订的《三台县东方时代广场中央空调系统按照施工合同》合法有效。根据合同相对性原则，现工程项目早已完工，英士伦公司在未经中徽机电公司同意的情况下，直接将工程款支付**公司的行为明显违法。**公司作为分包人，无权直接收取全部工程款，且英士伦公司在**公司与***民间借贷中为担保人，两者之间具有利害关系，其金额交易是否真实还尚需查明判断，一审未对该事实予以**判决错误。请求二审**事实，改判英士伦公司向中徽机电公司支付工程价款590万元及违约金78万元。 英士伦公司答辩称：原判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 **公司答辩称：原判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 中徽机电公司向一审法院提出的诉讼请求：1、请求依法判令被告立即向原告支付工程款590万元并支付违约金78万元（合同总金额的10%）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审查明：2016年9月，原告中徽机电公司下属分支机构中徽机电四川分公司与被告英士伦公司签订了一份《三台县东方时代广场中央空调系统安装工程施工合同》（以下简称：施工合同），承建英士伦公司开发的东方时代广场中央空调设备采购管网系统安装工程，工程范围包括项目一期整个中央空调设备及管网系统安装工程，含末端空调水系统、空调风系统，远大中央空调主机、泵组、塔组及其他配套设备的选配采购和安装等相关全部内容。承包方式为全包干方式，合同总价包干，合同总造价为780万元，其中主机价格为460万元；主机高压承压机组改造、货物运输、合拢、溶液等费用30万元，末端安装总价包干290万元。涉及该工程的所有费用均包括在合同总价款中，为交钥匙工程。合同工期从2016年9月10日至2016年12月10日，总工期90天。甲方（即建设单位英士伦公司）指定***为甲方现场代表；乙方（即承建单位中徽机电四川分公司）指定**为乙方代表，付款方式为合同成立付款30万元中央空调主机设备排产；末端安装人工及设备等相关材料全部进场后5个工作日付款60万元；除主机分项系统外的其他所有中央空调系统工程全部完成且验收合格后5个工作日内付款100万元；中央空调主机到货前一周付款250万元；中央空调系统调试验收合格且投入使用后半年内支付90万元；中央空调系统验收合格且投入成功使用后一年内支付150万元；中央空调系统调试验收合格且投入成功使用后两年内支付100万元。根据中徽机电公司当庭陈述，除主机采购以外的所有工程项目均由第三人**公司实际承建，据此，中徽公司提供了一份2016年9月5日与**公司签订的《专业承包施工合同》，约定对案涉工程项目东方时代广场远大中央空调设备及管网系统选购、采购、安装工程除由甲方（即中徽机电公司）代购所需主机设备，由乙方承包其他所有的施工项目，合同采取固定价格核算，暂定270万元。第三人**公司则陈述，因为**公司没有空调安装的施工资质，则通过挂靠方式以中徽机电四川分公司的名义签约、施工，包括了主机的采购和安装均由**公司实际负责，并提供了一份2016年9月8日与中徽机电四川分公司签订的《三台县东方时代广场中央空调系统安装工程施工合同》，合同主要内容与英士伦和中徽机电四川分公司签订的《施工合同》完全一致，其中乙方（即**公司）指定的项目代表也为**。该合同最后手书管理费的约定和税费的约定。**公司陈述乙方代表**为**公司员工；中徽机电公司否认**在与英士伦公司的施工合同中代表乙方，不清楚是否是中徽机电公司员工，经本院要求其一周内核实**身份和权限，中徽公司至今未书面回复。中徽机电公司称该《施工合同》上面的四川分公司公章系伪造，不是四川分公司真实的合同备案印证。 另查明：案涉工程项目主机为远大空调有限公司生产的远大直燃机组，主机以及高压机组改造、合拢费合计331.20万元。系中徽机电四川分公司通过融资租赁形式进行采购，于2017年4月由中徽机电四川分公司与丰圣融资租赁（上海）有限公司、远大空调有限公司签订《三方采购合同》，中徽机电四川分公司作为承租人签约**，其中**（即**公司的法定代表人）作为承租方的联系人和签约委托代理人。与此同时，丰圣融资租赁（上海）有限公司还与中徽机电四川分公司签订有一份《融资租赁合同》，约定租赁案涉主机租赁成本为1324000元，每期租金为40906.89元，每月21日支付，期数为36期。其中中徽机电四川分公司联系收件人约定为***，财务联系人为**。经本院要求中徽机电公司核实上述“**”、“***”与中徽机电公司关系，中徽机电公司至今未明确回复。因中徽机电四川分公司拖欠丰圣融资租赁（上海）有限公司租金，该公司于2019年9月19日向湖南省长沙县人民法院申请诉前保全，该院于同日作出（2019）湘0121财保364号民事裁定书，裁定：冻结中徽机电公司、中徽机电四川分公司以及**公司银行存款580000元或查封、扣押其等额价值的其他财产。并向该院提起民事诉讼，起诉中徽机电公司、中徽机电四川分公司以及**公司，要求支付租期剩余全部应付租金564939.05元及逾期利息，由**公司承担连带担保责任。因未缴纳诉讼费，长沙县人民法院按撤诉处理。 英士伦公司共计向中徽机电四川分公司付款190万元，中徽机电四川分公司于2016年9月至2017年2月14日共计向**公司支付122.5242万元。案涉工程于2017年5月26日交付使用。2017年11月23日通过竣工验收。2018年2月2日，**公司与英士伦公司进行竣工结算。2018年2月5日，**公司以施工单位的身份向英士伦公司出具了《中央空调用户交付使用确认报告》。该工程的最终结算金额为7539161元。 经查询工商登记信息，***于2017年6月13日前为**公司股东；**2018年7月23日前为**公司股东；**为**公司法定代表人。**公司于2017年4月21日向丰圣融资租赁（上海）有限公司转款1987200元，备注代付中徽机电四川分公司远大空调设备款，**个人在2017年5月22日向丰圣公司转款40906.89元，2018年12月3日、2019年2月2日和2019年6月14日向丰圣公司分别转款40906.89元。其余为**或**公司向**或中徽机电四川分公司转款。合计金额为2774430.91元。**公司陈述，与中徽机电四川分公司就多处工程存在挂靠关系。 以上事实，有当事人陈述、当事人身份信息及工商信息、施工合同、专业承包施工合同、三方采购协议、融资租赁协议、付款记账凭证、付款对账单、交付使用确认报告等证据在卷予以证实。 一审认为，本案争议的焦点是案涉工程主张工程价款给付主体的问题。本案系第三人不具备相应资质以借用原告资质，挂靠施工的情形。主要理由是原告中徽机电公司和第三人**公司均认可**公司实际从事案涉工程的施工，仅对主材的提供存在争议；中徽机电公司四川分公司与英士伦公司签订的《施工合同》中载明的乙方代表**实为**公司股东；中徽机电四川分公司与丰圣融资租赁（上海）有限公司、远大空调有限公司签订《三方采购合同》和《融资租赁协议》中也约定了**公司的负责人**和股东***为中徽机电一方的联系人和财务负责人，中徽机电公司无相应证据证明其实际参与案涉工程的实际施工，所以第三人**公司为案涉工程的实际施工人。英士伦公司对于**公司实际施工人的身份予以认可，并直接与之发生工程款的拨付，**公司可以基于实际施工人的身份与英士伦公司进行结算。需要说明的是，在案件审理过程中中徽机电公司除提供中徽机电四川分公司与融资方和供货方的采购合同和融资协议外，未提供案涉空调主机由其实际购买后支付相应款项的依据，所以其主张将案涉工程部分分包**公司的理由不予采信。中徽机电公司四川分公司与英士伦公司签订的《施工合同》属于第三人**公司借用中徽机电公司资质和名义进行挂靠施工，违反了法律禁止性规定，属于无效合同。中徽机电公司未参与案涉工程的实际施工，没有向英士伦公司就案涉工程进行竣工验收并交付使用的相关依据，其要求英士伦公司向其支付下欠工程款并承担违约金的诉讼请求不予支持。**公司在实际施工过程中，如果由于自己的行为给中徽机电公司造成损失，中徽机电公司可以另行向**公司主张权利。综上所述。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百六十条之规定，判决如下： 一、中徽机电科技股份有限公司与四川英士伦房地产开发有限公司签订的《三台县东方时代广场中央空调系统安装工程施工合同》无效。二、驳回中徽机电科技股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费58560元，减半征收29280元，由中徽机电科技股份有限公司负担。 本院二审庭审中，上诉人中徽机电公司提交了：《建设工程造价结算书》、《审核意见表》、《工程结算清单》，用以证明2018年2月1日英士伦公司与本公司是进行了结算的，本公司才是总承包方，本公司有权利向英士伦公司主张合同价款；再从官网查询**公司具备建筑三级资质，说明**公司借用本公司资质的事实不成立。英士伦公司质证称：《建设工程造价结算书》已经在一审提交不是新证据，但结算书上施工单位为中徽公司四川分公司，其负责人为**公司法定代表人**的签字，结算是中徽机电公司与**公司之间的结算；英士伦公司也从官网查询到，**公司的三级施工资质是2018年7月2日才评定，在此之前**公司不具有三级资质。**公司质证称：结算书是案涉项目结束后中徽公司与**公司的结算，符合挂靠的典型特征；本公司获得建筑三级施工资质的时间为2018年7月2日，该资质的取得也是在竣工验收之后。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案二审的争议焦点为中徽机电四川分公司与英士伦公司签订的《三台县东方时代广场中央空调系统安装工程施工合同》是否为**公司以挂靠名义所签？具体分析如下： 经查明，中徽机电四川分公司与英士伦公司在2016年9月签订的《三台县东方时代广场中央空调系统安装工程施工合同》上只有公司印章而没有具体经办人签字，同月8日中徽机电四川分公司又与**公司签订了一份内容完全一致的安装施工合同，将三台县东方时代广场中央空调系统的安装工程给予了**公司进行实际施工，该合同中徽机电四川分公司的法定代表人、委托代理人处也未有经办人签字，**公司**在法定代表人处签名，由于**公司并不具备该项工程要求的三级施工资质，在竣工验收之后直到2018年7月2日**公司才依法取得三级施工资质。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”之规定，本案中徽机电四川分公司将工程转给第三人**公司的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，本案结合中徽机电公司在一、二审中均没有提供案涉空调主机由其实际购买，并支付相应款项的事实，再结合中徽机电四川分公司与丰圣融资租赁（上海）有限公司、远大空调有限公司签订《三方采购合同》中，作为承租人的中徽机电四川分公司签约**处的委托代理人为**（即经办人为**公司的法定代表人**在实际操作），故**庭审中陈述**公司借用中徽机电四川分公司资质和名义进行挂靠签约和施工的事实成立。为此，原判认为中徽机电四川分公司与英士伦公司签订的《三台县东方时代广场中央空调系统安装工程施工合同》，属于**公司借用中徽机电公司资质和名义进行挂靠施工，违反法律禁止性规定，该合同无效；**公司在实际施工过程中，如果**公司的行为给中徽机电公司造成损失，中徽机电公司可以另行向**公司主张权利的分析、判断和处理正确，本院对此予以认可。 对于中徽机电公司上诉所提，不管中徽机电四川分公司分包工程给**公司是否违法，作为发包人英士伦公司也不能未经承包人同意，违反合同约定道接向实际施工人**公司支付工程款，该部分工程款应当由英士伦公司直接向本公司支付，至于**公司非正当、合法收取的工程款应当予以退还的理由。本院认为，**公司作为案涉工程的实际施工人，该公司自认发包人英士伦公司已经支付了全部工程款，中徽机电公司虽然提出质疑，但未举证证明其主张应当承担举证不利的法律后果；由于本案中徽机电公司的违法分包行为，且未直接参与施工和管理，从而造成发包人向实际施工人支付了工程款，中徽机电公司应当自行承担责任，故其上诉请求发包人英士伦公司再次重复支付工程款的理由于法无据，本院也不予支持。 综上，中徽机电科技股份有限公司的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58560元，由上诉人中徽机电科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年六月十六日 书记员　　杨　薇